E. 2007/19-50

K. 2007/50

T. 7.2.2007

• İTİRAZIN İPTALİ ( Banka Kredi Kartı Borcundan Kaynaklanması ve Davacının Banka Olması Nedeniyle Görevli Mahkemenin Genel Mahkemeler Olduğu )

• BANKA KREDİ KARTI BORCUNDAN KAYNAKLANAN DAVA ( İtirazın İptali – Davacının Banka Olması Nedeniyle Görevli Mahkemenin Genel Mahkemeler Olduğu )

İçtihat ÖZETİ : Dava, 2004 sayılı İcra ve iflas Kanunu’nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu uyuşmazlık banka kredi kartı borcundan kaynaklanmaktadır. Davacının banka olması nedeniyle 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 44. maddesi dikkate alındığında görevli mahkeme açıkça Genel Mahkemelerdir.
Dava değerine göre davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesinin ise de bu mahkeme ile arasında işbölümü ilişkisi bulunan Asliye Ticaret Mahkemesine usulünce yapılmış işbölümü itirazı da bulunmamakla davaya Asliye Ticaret Mahkemesince bakılmaya devam olunmalıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana Asliye 2.Ticaret Mahkemesince dava dilekçesinin görev nedeniyle reddine dair verilen 28.02.2006 gün ve 2005/378-2006/61 sayılı kararın incelenmesi Davacı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 28.06.2006 gün ve 4898-7064 sayılı ilamı ile;
( … Davacı vekili, müvekkili banka ile davadışı Sabit Zile arasında akdedilen kredi sözleşmesinde davalının da kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle aleyhlerine başlanılan takibe davalı borçlunun itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, akdedilen kredi sözleşmesinin tüketici kredisi olduğunu bildirerek mahkemenin görevli bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece; davalı yanın tüketici sıfatına sahip olduğu gerekçesiyle uyuşmazlığın çözüm yerinin Adana Tüketici Mahkemesi olduğu belirtilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı yanca temyiz edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık banka kredi kartı borcundan kaynaklanmaktadır.
Temyiz aşamasında 01.03.2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 44. maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili uyuşmazlıklarda kart hamilinin tüketici olması halinde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 22. ve 23. maddesi hükümlerinin kart çıkaran kuruluşlar tarafından kart hamilleri aleyhine açılacak davalarda 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her safhasında res’en dikkate alınması gerekir. Görev kurallarının kamu düzenine ilişkin olmasının bir başka sonucu da görev konusunda taraflar için bir müktesep hakkın doğmayacağı ilkesidir. Nitekim 4.2.1959 tarihli ve 13/5 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında bu ilke çok açık ve kesin biçimde vurgulanmıştır. Bu nedenledir ki, sonradan çıkan bir kanunla kabul edilen görev kuralı geçmişe etkili bir biçimde uygulanır ve davanın açıldığı andaki kurallara göre görevli olan mahkeme yeni bir kanunla görevsiz hale gelmiş ise görevsizlik kararı verilmesi zorunludur.
Somut olayda davacının sıfatına göre, davanın genel mahkemede görülmesi gerektiğinden 5464 Sayılı Yasanın 44. maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, 2004 sayılı İcra ve iflas Kanunu’nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı/alacaklı banka ile dava dışı borçlu Sabit Z.arasında 10.06.2002 tarihinde düzenlenen kredili mevduat hesabı ( KMH ) sözleşmesinde davalı/borçlu Seyfi A.’nın garantör sıfatıyla imzası bulunmaktadır.
Adana 7.İcra Müdürlüğünün 2005/5425 sayılı takip dosyasında davacı/alacaklı banka asıl borçlu Sabit Z., garantör sıfatıyla imzası bulunan Seyfi A. ve Haydar Z. Aleyhine 23.06.2005 tarihinde ilamsız takibe girişerek 11.692.60 YTL asıl alacak 608.98 YIL işlemiş yıllık %75 faiz-13.06.2005 t.den itibaren- 30.45 YTL ®5.00 BSMV olmak üzere toplam 12.332.03 YTL alacak için takibe girişmiş; ödeme emri asıl borçlu ve diğer garantör Sabit Z. İle Haydar Z.’ye tebliğ edilememiş; garantör sıfatıyla sözleşmede imzası bulunan borçlu Seyfi A.’ya ise 04.07.2005 tarihinde bizzat tebliğ olunmuştur.
Seyfi A. vekili vasıtasıyla 06.07.2005 tarihinde itiraz ederek; takip ile ilgili borca itiraz etmiş; müvekkilinin alacaklı olduğunu iddia eden bankaya böyle bir borcunun olmadığını, ilgili kurumca Adana 3. Noterliğinden gönderilen 20.05.2005 tarihli ihtarnameye verdikleri cevapta borca dayanak gösterilen kredili mevduat hesabı sözleşmesinin müvekkilini taraf yapacak yasal şartları içermediğini, sözleşmedeki tarih, limit ve faiz oranının sonradan doldurulduğunu, hukuka aykırı hile ve haksız biçimde müvekkilinden tahsil imkanı sağlamak için böyle bir yönteme başvurulduğunu, 4077 sayılı Yasaya aykırı davranıldığını, açıkça bildirmelerine karşın bankaca müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, borca dayanak gösterilen sözleşmenin BK.nun ilgili maddeleri ve ruhuna aykırı olduğunu, yasaya uygun şekilde düzenlenmiş bir sözleşme olmadığını, müvekkilinin sadece ll. sayfada tek bir imzası olup, diğer sayfalarda imzasının olmadığını, sözleşmenin limit ve tarih yazılan sayfasında müvekkilinin imzası olmadığını, imzası olmayan bu bölümlerden müvekkilinin sorumlu olmayacağını, takibin usul ve yasaya aykırı olduğunu, aleyhe yapılan takibin borçlu olmadıkları için ve borca itiraz ettiklerinden durdurulmasını istemiştir. İtiraz üzerine bu borçlu hakkındaki takibin durdurulmasına 06.07.2005 tarihinde karar verilmiş; 13.07.2005 tarihinde de aynı yönde karar oluşturulmuştur. Takip diğer borçlular yönünden devam etmektedir.
Takip dayanağı Kredili Mevduat Hesabı ( KMH ) Sözleşmesinde ilk sahifede 10.06.2002 tarihi ve 30030 hesap no, 20503677 müşteri no, 13.000.000.000 TL limit yazılı olup, İskarpine kaşesi ile üç adet imza, 10 sahifede müşteri Sabit Z. adres ve telefonları, ll. sahifede de davalı Seyfi A. ismi ve iki adet imza- ki adres bilgileri boş bırakılmış başkaca bilgi yoktur- ve garantör Haydar Z. adres, telefon ve imzaları ile yine aynı şirket -İskarpino kaşesi- ile bankanın onayı bulunmaktadır.
Davacı/alacaklı banka eldeki davayı 15.11.2005 tarihinde açarak itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminde bulunmuştur. Açıklamalarında kullanılan kredinin şirket borçları için alındığı, ticari kredi olduğu, bireysel kredi olmadığı iddiasına dayanmış; davada 4077 sayılı kanunun uygulama yeri olmadığını bildirmiştir.
Davalı/takip borçlusu garantör Seyfi A. ise vekili vasıtasıyla verdiği cevapla sözleşmenin 4077 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğunu, mahkemenin görevsiz olup, Tüketici Mahkemesinin görevli olması nedeniyle görevsizlikle dosyanın Tüketici Mahkemesine gönderilmesini ve davanın reddi ile iyiniyetli olmayan alacaklı bankanın %40′tan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini savunmuştur.
Mahkemece taraf delilleri toplanarak, taraf beyanları da alınmış ve heyetçe davanın Tüketici Mahkemesinde görülmesi gerektiğine işaretle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı alacaklı banka vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece ilk karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5464 sayılı Kanunun 44. maddesi ile yürürlükteki 4077 sayılı Kanunun 22 ve 23. maddeleri hükümleri de nazara alınarak bozulmuş; bozma ilamında davanın tüketici mahkemesi görevine girmediği, davacının alacaklı banka olduğu ve davacının bu sıfatına göre davanın genel mahkemede görülmesi gerektiğine işaret edilerek Ticaret Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi için karar bozulmuş; davacı alacaklı banka vekili bozmaya uyulmasını istemiş; davalı takip borçlusu vekili takdiri mahkemeye bırakmıştır.
Mahkemece, ilk karardan sonra yürürlüğe giren 5464 sayılı Kanun hükümleri de değerlendirilerek süresinde yapılmış iş bölümü itirazı bulunmadığından genel mahkemeye gönderilmek üzere görevsizlik kararı verilmesi olanağının da kalmadığı vurgulanarak önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü temyize Davacı alacaklı banka vekili getirmektedir.
Böylece somut olaydaki uyuşmazlığın çözümünde ilk karardan sonra, bozmadan önce yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 44. maddesinin nazara alınması gereği ve genel mahkemelerin kural olarak görevli olduğu hususu Özel Daire ve mahkeme arasında uyuşmazlık konusu değildir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; mahkemenin direnme biçimine göre, Ticaret Mahkemesinin işbölümü itirazı yapılmadığı halde görevsizlikle dosyayı görevli bulunan genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesine gönderme yönünde karar verip veremeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İlkin belirtilmelidir ki, eldeki davaya Tüketici Mahkemesince bakılamayacağında kuşku bulunmadığı gibi bu husus uyuşmazlık konusu da değildir. Mahkeme ve Özel Dairenin de kabulünde olduğu üzere uyuşmazlığın banka kredi kartı borcundan kaynaklanması halinde dahi davacının banka olması nedeniyle 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 44. maddesi dikkate alındığında görevli mahkeme açıkça Genel Mahkemelerdir.
Ticaret Mahkemesi ile Genel Mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi arasındaki ilişki ise işbölümü ilişkisi olup, usulünce yapılmış bir işbölümü itirazı bulunmamakta bu nedenle eldeki davaya Ticaret Mahkemesince bakılması gerekmektedir.
Bu nedenledir ki, mahkemece direnme kararının gerekçesinde de davacısı banka olan eldeki davada açıkça tüketici mahkemelerinin değil genel mahkemelerin davaya bakma görevinin bulunduğunun kabul edilmesine karşın bununla çelişki oluşturacak biçimde davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesine ait olduğundan bahisle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bozma ilamının “Somut olayda” ifadesiyle başlayan son cümlesinin davacının sıfatına göre, davanın genel mahkemede görülmesi gereğine işaret eden saptaması yerinde ise de “5464 sayılı yasanın 44. maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmek üzere hükmün bozulması” şeklindeki ifadesi sehve dayalı olup bozma metninden çıkarılmıştır.
Sonuç olarak; davacının sıfatına ve sözleşmenin niteliğine göre davaya bakma görevi Tüketici Mahkemesine ait olmayıp, genel mahkemelere aittir. Dava değerine göre davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesinin ise de bu mahkeme ile arasında işbölümü ilişkisi bulunan Asliye Ticaret Mahkemesine usulünce yapılmış işbölümü itirazı da bulunmamakla davaya Asliye Ticaret Mahkemesince bakılmaya devam olunmalıdır.
Yukarıda açıklanan tüm nedenlerle; Mahkemenin görevsizliğe ilişkin direnme kararının bozulması gerekir.
SONUÇ : Davacı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının HUMK. 429. maddesi gereğince görev yönünden BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 07.02.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1998/7885 E., 1998/9218 K.
• Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2007/7905 E., 2008/1632 K.
• Islah Dilekçesi Verilerek Dava Dilekçesindeki Faiz Başlangıç Tarihi Değiştirilemez
• Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2003/4594 E., 2003/9280 K.
• Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2002/458 E., 2002/920 K.

İçtihat Konusu : Aile Konutunun Satışı için diğer Eşin Açık Rızası Gereklidir.

İçtihat özeti: Davacı, üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin tapuda kayden malik olan eşi tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, söz konusu taşınmazın aile konutu olduğunu iddia ederek davalılar adına olan tapunun iptali ile eşi adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerhin konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. 4721 SK’nın 194. maddesine göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası olmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Somut olayda, eşlerin dava konusu olan taşınmazı aile konutu olarak kullandıkları tartışmasızdır. Davalıların taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı eşin satışa rızası olmadığını bildikleri dosya kapsamı ile sabittir. Anılan madde uyarınca aile konutlarının devri için diğer eşin rızası gerekmektedir. Aksi halde tapuda aile konutu şerhi olmasa dahi iyiniyetli olmayan alıcının iktisabı korunmaz. Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü gerekirken aksi yönde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

İçtihat Metni :

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194, 1023.

Taraflar arasındaki “tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas Aile Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile, (…4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde “aile konutu” adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesi “eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramaz” hükmünü öngörmüştür. Bu düzenleme ile tapu sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına, onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 Sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002′den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açıklamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili.
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; üzerinde aile şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Y. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Y. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun satıştan altı ay sonra yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.
Mahkemece, “davanın kabulüne” dair verilen ilk karar; özel dairece “husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine” işaretle bozulmuş; yerel mahkeme bozma kararına uyarak, “davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı” gerekçesiyle “davanın reddine” karar vermiştir.
Davacının temyizi üzerine bu karar, özel dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkeme “Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği” gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.
Bir başka ifadeyle yerel mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; özel daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nun “Aile konutu” başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur” hükmünü öngörmüştür.
Anılan maddenin gerekçesinde ise, “Bu madde ile İsviçre Medeni Kanunu’nun 169′uncu maddesine uygun olarak eşlerin hukuki işlemlerinde 193′üncü maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medeni Kanunu’nda 7 Temmuz 1998 tarihli kanunla yapılan değişiklikle “boşanmanın sonuçları” ile ilgili 121′inci maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Ancak bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.
Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır” denilmiştir.
Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.
Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara – 2004, s. 207; Ahmet M.KILIÇOĞLU, Türk Medeni Kanunu’nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara – 2002, s. 18).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, anılan madde ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir (KILIÇOĞLU, s. 20).
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile, işlem tarafı iyi niyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.
Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir “kurucu şerh” olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.
Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir (KILIÇOĞLU, s. 20).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.
Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.
Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı-malik olmayan eş-kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” yapılan satış sebebiyle “işlem tarafı” üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile davalı-malik olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme ilk kararında “görüşüm” doğrultusunda “gerekçelerini” açıklayarak “davanın kabulüne” karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik bozma kararımızdan sonra “gerekçe değiştirerek” bu kez “davanın reddine” karar vermiştir.
Değerli çoğunluk ile yerel mahkemenin direnme kararının “bozulması” yönünde aramızda “görüş birliği” vardır. Ancak “bozma gerekçesinde” değerli çoğunluk ile aramızda “görüş ayrılığı” vardır.
Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?
Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyi niyetli korunur” düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarfaı üçüncü kişinin “iyi niyeti korunmaz.”
Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin “kötü niyetini kanıtlamak” (TMK m. 10237 zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile, taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyi niyeti korunmaz.
Karşı oyumuzda “öncelikle” yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra, değerli çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığına “daha sonra” değinilecektir.
Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğunu ifade etmekte ve direnme kararına da bu olguyu dayanak yapmaktadır.
Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.
Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa, tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu”gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN – Boşanma – 2, s. 567).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.
Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. IIIhükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz.
O kadar ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;
- Emredici niteliktedir, (HASANBÖHLER, Art. 169, Nr. 9, KILIÇOĞLU, s. 6)
- Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)
- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)
- Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir, (ÖZTAN, s. 207)
O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.
Peki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyi niyetli üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160).
Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. Değerli çoğunluk ile direnme kararının “bozulması yönünde” aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır.
Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan “görüş ayrılığı” ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?
Değerli çoğunluğun “değişik bozma” önerimize katılmayan görüşünün kadının (=Davacı-malık olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin “kesin hükümsüz” olduğu gerçeği karşısında kadına “kanıtlama kolaylığı” getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötü niyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır (ŞIPKA, s. 160).
Kanıtlama külfetinden “kurtulmanın” yolunun ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi “açıklayıcı” şerhten “kurucu” şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin “yokluğunda” ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında “ölümü” sonucunu doğurmaktadır.
Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/”kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.
Bir an için akla gelebilecek “Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyi niyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur” düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.
Davacı kadının iyi niyeti/barınma hakkı/kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetine/yolsuz tescile “tercih” edilmektedir.
Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f. II) başka bir anlatımla, diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan düzenlemeleri “hiçe sayan”/”umursamayan” koca bu davada “seyirci” statüsünde kalmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağdur karısının üçüncü kişinin kötü niyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı “sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi” sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.
Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla, ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötü niyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.
Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan “Eşlerin hukuki işlemleri” konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmüne göre “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça”, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle “her türlü hukuki işlemi” yapabilir. Başka bir anlatımla, “kural olarak” eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukuki işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukuki işlemi yapabilir. Eş “kural olarak” herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve “eşinin rızasını almadan” her türlü hukuki işlemi yapabilir. Bu konularda hakim kararına gereksinim yoktur (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK m. 1-351), Ankara 2004 (1614 sayfa), II. Cilt, (TMK m. 352-1030), Ankara 2004 (1628 sayfa), Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1091).
Ne var ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmünde yer alan “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sınırlı olarak “fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır”;
- Aile konutuna ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,
- Aile konutunun devredilmesi,
- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme “kendiliğinden” gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 199 hükmünde bir “hakim kararı” gereklidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” gerçeği ve gerekçesi “…Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına tevdiini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır…” sözleriyle ifade edilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” ise “Eşlerden biri, ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça’, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” sözleriyle biçimlendirilmiştir.
“Fiil ehliyeti sınırlamasına” yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre öğretisindeki “çoğunluk görüşü” olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BREİTSCHMİD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103, s. 89, ÖZTAN, s. 205-206). Amaç, aileyi bir bütün olarak korumaktır (HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169, nr. 37, HASENBÖHLER, Art. 169, nr. 11, AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206).
Eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” olgusu ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça’ vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri “diğer eşin açık rızasına” bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin “rızasına bağlı” bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir (Şükran ŞIPKA, Aile Konutu ile İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK m. 194), Doçentlik Başvuru eseri, İstanbul – 2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara – 2004, s. 207, Ahmet M.KILIÇOĞLU, Türk Medeni Kanunu’nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara – 2002, s. 18).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri diğer eşin “rızasına” değil de “açık rızasına” bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi “rızasına” deyişi maksadı anlatmaya yeter de artardı bile. Oysa özellikle “açık rıza” deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz bu sebeple “açık rıza” deyişini rızanın “resmi şekilde” olarak alınması olarak yorumladık (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 264, GENÇCAN-TMK, s. 1095). Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13 a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde “yazılı rıza” deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin “resmi makam” tarafından onaylanması aranmaktadır (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143).
Rıza alınmadan yapılan işlemin ise “kesin hükümsüz” (GENÇCAN-TMK, s. 1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul edilmektedir (ŞIPKA, s. 153).
Kesin hükümsüzlük;
- Rızası alınmayan eş tarafından “her zaman” ileri sürülebilir (ŞIPKA, s. 145).
- Hakim tarafından re’sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S. 75, ŞIPKA, S. 145, KILIÇOĞLU, s. 6).
- Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur (DESCHENAUX/STEINAUER, s. 107, BREAM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. art. 169, N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, . 95, ŞIPKA, s. 145).
Sonradan verilen rıza ise ex tunc (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğurur. Başka bir anlatımla işlemi “geçerli” hale getirir (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, ÖZTAN, s. 207).
Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine “işlem tarafı üçüncü kişi” tarafından BK m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İşlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde “askıda olan hükümsüzlük” artık “kesin hükümsüzlüğe” dönüşür (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149).
Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukuku’nda üçüncü kişinin iyi niyeti “hiçbir şekilde” korunmaz (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214). Zaten “geçersiz olan” bir sözleşmeye dayanan iyi niyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz (ŞIPKA, s. 161).
Diğer eşin izni ve hakim yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adına yapılacak tescil “yolsuz bir tescil” olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman istenebilir (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215). Başka bir anlatımla, rıza alınmadan yapılan hukuki işlem “geçersiz” olup rızası alınmayan eş bunun “iptalini” talep edebilecektir (KILIÇOĞLU, s. 22).
İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki “baskın görüşler” dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.
Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının “belirttiğim gerekçelerle” bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.
Ömer Uğur GENÇCAN
2. HD. Üyesi

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2006/3-76 E., 2006/109 K.
• Karşılıksız Çek – Para Cezasının Belirlenmesinde İbraz Tarihinde Merkez Bankası`nca Açıklanmış Olan Efektif Satış Kuru Esas Alınmalıdır
• Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2005/3429 E., 2005/3748 K.
• Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2007/14571 E., 2008/2276 K.
• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/21466 E.,2008/1471 K.

İçtihat konusu: Kira Artışı ve Kira Tespit Davası

DAVA : Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kira tespiti istemine ilişkindir.

A. Davacı İsteminin Özeti: Davacı kiralayan/malik Limitet Şirket vekili 27.10.2003 tarihli dava dilekçesinde: davalının, taraflar arasında akdedilen ve 03.07.2000 tarihinde başlayıp kendiliğinden yenilenmek suretiyle devam edegelen kira sözleşmesi nedeniyle müvekkili şirkete ait dükkanda kiracı olduğunu, mecurun 01.01.2002- 31.12.2002 döneminde geçerli aylık kira parasının dava konusu edilmeksizin davalı/kiracı tarafından 330.400.000 TL olarak ödendiğini, 01.01.2003 – 31.12.2003 dönemine ait geçerli aylık kira parasının ise endeks uygulanması suretiyle en az % 45.9 oranında bir artışla 482.053.600 TL olması gerekirken, davalı/kiracının bu artırımı yapmayarak aylık kira parasını 396.480.000 TL olarak ödediğini, akdin özel maddelerinde yer alan kira parasının artırımına ilişkin şart gereği mecurun 01.01.2003 tarihinden geçerli aylık kira parasının 01.01.2003 – 31.12.2003 dönemine münhasır olmak üzere 482.053.600 TL olması gerektiğini, ifadeyle, kira bedelinin bu miktar üzerinden tespitini istemiştir.

B. Davalı Cevabının Özeti: Davalı kiracı vekili cevap dilekçesinde; kira tespit davasının kira döneminin başlamasından 15 gün önce açılması gerektiğini, buna göre 01.01.2003 tarihinde başlayan, kira dönemine ilişkin kira tespit davasının ise 27.10.2003 tarihinde açıldığını, süresinde açılmayan davanın reddini; 01.01.2003 tarihinde başlayan yeni kira döneminde taraflarca kararlaştırılan kira bedellerinin müvekkillince davacı tarafa düzenli olarak ödenip ve ödenen kira bedelleri ile ilgili olarak davacı yanın herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, bunun ödenen aylık kira bedellerini kabul anlamına geldiğini, davacının önce kira bedellerini kabul edip, ardından dava açmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, rayiç kira bedeli üzerinden ödeme yapıldığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekili ilk celse: “”Davacı vekili 10 aylık kira ücretini benimsemiş ve ödemelerimizi kabul etmiştir, bu nedenle 10 ay sonra dava açılması hakkın kötüye kullanılmasıdır, kabul etmiyoruz”" şeklinde beyanda bulunmuştur.

C. Yerel Mahkeme Kararı: Yerel Mahkeme: “”… Davalı 1.1.2003 tarihinden itibaren dava açıldığı tarihe kadar kira ücretini makbuz karşılığında davacı tarafa ödediğini ve bu yönde kendilerine herhangi bir uyarıda bulunulmadığını, makbuzlara da kira ücretinin sözleşmeye uygun olarak ödenmediği konusunda bir itiraz yazılmadığını ileri sürmüştür. Nitekim davacı taraf da dava tarihine kadar kira ücretlerini davalının ödediğini kabul ettiklerini ve kendilerine makbuz karşılığı ödenen bu kira ücretlerinin sözleşme koşullarına uygun olarak ödenmediği konusunda itiraz yapılmadığını kabul etmiştir. Bunun anlamı şudur; davacı taraf yeni dönem başlangıcından itibaren dava tarihine kadar davalının ödediği kira miktarını alırken herhangi bir itirazda bulunmayarak kabul ettiğine göre kira miktarı ile ilgili davalı ile zımni olarak anlaşmış olmaktadır. Yani yeni dönemin kira ücreti uzun süre ödeme uygulamasına ve zımni olarak belirlenen ve itiraz edilmeyen miktara göre yeni dönemde belirlenmiş olmaktadır. Bu durumda benimsenen ve kabul edilen davalı tarafın ödediği kira ücretinin yeniden aradan uzun bir süre geçtikten sonra artırılmasını istemek hakkın kötüye kullanılmasıdır. Davacı, kira sözleşmesi koşullarına uygun olarak davalının kira ücretini artırımlı bir şekilde ödemediğini gördüğünde bunu kira ücretini alırken makbuz üzerine yazarak itirazını belirtmeli ve noksan kira ücretini bu koşulla kabul ettiğini açıklamalı idi. Davacı bu yönde bir davranış göstermediğine göre, dava konusu yerin 01.01.2003 tarihinden itibaren aylık kira ücretinin davalının ödediği tutar üzerinden benimsediğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla dava tarihine kadar ses çıkarmayan davacının geçmişe de yürürlü olacak şekilde yeniden kira ücretini belirleme isteği iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz. Dolayısıyla hakkın kötüye kullanılması hukukça da korunamayacağından açılan dava yersizdir…”" Gerekçesiyle isteğin reddine karar vermiştir.

D. Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme Kararlarının Özeti: Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle hükmün bozulmasına karar vermiş; bozma ilamı ve duruşma günü taraflara tebliğ edilmiş; davacı vekili bozmaya uyulmasını, davalı vekili önceki kararda ısrar edilmesini istemiştir.

Mahkeme yukarıda açıklanan gerekçelere ek olarak “”Yine Yüksek Yargıtay’ın çeşitli kararlarında da vurguladığı gibi kiralayanın kiracının davranışlarına ve isteklerine uzun süre ses çıkarmaması onun isteklerini ve davranışlarını benimsediği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu davada da davacının taraflar arasındaki sözleşmenin kira ücreti ile ilgili özel maddesini yeni dönemde uygulamak istemedikleri ve bu düzenlemenin aksine aralarında oturup konuşarak yeni dönemin kira ücretini belirledikleri ortadadır. Bu yüzden 1.1.2003”den itibaren dava konusu yerin aylık kira ücretinin 396.480.000 TL olarak ödenmesi davacı tarafın kabulü ile kesinlik kazandığından ve davalı da davacının kabul ettiği bu parayı dava tarihine kadar ödediğinden artık bu durumda davacının yeniden 1.1.2003′den geçerli olmak üzere aylık kira ücretinin değiştirildiği apaçık olan sözleşme hükümlerine göre belirlenmesini isteme hakkı yoktur. Bu yüzden açılan dava yersizdir. Dava hakkı olmayan davacının davasının reddi uygun görülmüştür ve bu görüşte de mahkememiz ısrar etmeyi yine uygun bulmuştur.”" ifadelerine de yer vererek önceki kararında direnmiştir.

Direnme hükmünü davacı/kiralayan vekili temyize getirmektedir.

E. Maddi Olay: Taraflar arasındaki 3.7.2000 başlangıç 31.12.2001 bitiş tarihli kira sözleşmesinde yıllık kira bedeli 2.400.000.000 TL aylık kira bedeli 200.000.000 TL olarak belirlenmiş olup; arkasında matbu olarak 11 madde sıralanmış; hususi şartlar başlığı altında ise; “”ilişikte ekli G. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin özel mukavele hükümleri geçerli olmak kaydıyla”" ifadelerine yer verilmiştir. Bu sözleşmeye ekli 5 sahifeden ibaret kira anlaşması başlıklı sözleşme aynı dönem için yapılmıştır. Umumi şartlar 4 madde halinde gösterildikten sonra Özel şartlar 37 madde halinde sıralanmıştır.

Özel Şartlar 1. maddede aynen;

“”1. Kira bedeli kontratoda belirtildiği rakamda ve belirtilen süre için geçerlidir.

1a. maddesi: süre sonunda M. S. mecuru tekrar kiraya verip vermemekte serbesttir.

1b. maddesi: Kira süresi 03.07.2000- 31.12.2001 tarihlerine münhasır 18 aydır. İş bu 18 aylık kira süresi geçerli olacak kira parası açısından 03.07.2000 – 31.12.2000 ile 01.01.2001 – 31.12.2001 tarihlerine münhasır iki ayrı döneme ayrılmış olup; 03.07.2000 – 31.12.2000 döneminin geçerli aylık kira parası 200.000.000 TL’dir ( KDV hariç ) 01.01.2001 – 31.12.2001 döneminde geçerli aylık kira parası ise 250.000.000 TL’dir ( KDV hariç ) olacaktır. Kira akdi kira süresi sonrasında 6570 sayılı Yasa’nın 11. maddesi hükmü gereği kendiliğinden yenilendiği takdirde kira parasında her yıl “herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın” artırım yapılacaktır.

Bu artırım miktarı İTO’nun belirlediği yıllık toptan eşya fiyat genel endeksindeki artış oranından az olamaz.

1c. maddesi: kiracı bu şekilde bulunacak rakamla kiraya devam edip etmemekte karar verecek ve yazı ile bildirecektir, ( 1.a m. )

1d. maddesi: anlaşma olmaması halinde kiracı en geç mukavele hitamında mecuru tahliye edeceğini şimdiden taahhüt eder.

1e. maddesi: tahliye etmemesi halinde her geçen ay için o günkü kiranın 10 mislini aylık olarak ödemek zorundadır.

1f. maddesi: her mukavele hitamında bu fiyat tespiti usulünün uygulanacağını kiracı şimdiden itirazsız kabul eder. M. S. bu uygulamaları yapıp yapmamakta veya arzu ettiği dönemde talep edip uygulamakta serbesttir.

1g. maddesi: Kiracı 20 aylık kira süresi için geçerli olarak belirlenen ve ödemeyi kabul ettiği kira parasına her ne sebeple olursa olsun itiraz etmeyeceğini, belirlenen iş bu aylık kira paralarını kendi serbest iradesiyle ve hiçbir maddi manevi tazyik altında kalmaksızın kabul ederek ödemeyi taahhüt ettiğini, bu nedenle kira parasının miktarı ile herhangi bir dava açmayacağını, bu husustaki dava haklarından şimdiden feragat ettiğini kabul ve taahhüt eder.”" hükümlerine yer verilmiştir.

Davalı kiracı 01.01.2003 tarihinde başlayan kira döneminde aylık kira parasını kiralayana 396.480.000 TL olarak ödemiş; kiralayan tarafından kira tespiti istemli eldeki dava 27.10.2003 tarihinde açılmıştır.

F. Gerekçe: Davacı kiralayan limitet şirket tarafından, aynı zamanda maliki de olduğu dükkan davalı tarafa işyeri olarak kullanılmak üzere 03.07.2000 tarihinde 18 ay süreyle kiralanmış; sözleşme takip eden 01.01.2002 – 31.12.2002 döneminde yenilenerek sürdürülmüş; eldeki dava ise 01.01.2003 – 31.12.2003 kira dönemine ait kira bedelinin tespitine yönelik olarak 27.10.2003 tarihinde açılmıştır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında 03.07.2000 tarihinde başlayarak devam edegelen kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünde yer alan artış koşulunun 01.01.2003 tarihinde başlayan yeni dönemde de ihtara gerek kalmaksızın uygulanmasının gerekip gerekmediği; kiralayan/davacı limitet şirketin 01.01.2003 tarihinden itibaren 10 ay boyunca davalının yatırdığı kira bedelini hiçbir ihtirazı kayıt koymadan makbuz karşılığı almasının, taraflar arasında zımnen sözlü yeni bir sözleşmenin akdedildiği ve kira bedelinin bu rakam üzerinden kabul edildiği anlamına gelip gelmeyeceği, noktalarında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, birden çok yılı kapsayan kira sözleşmelerinde her bir yılın kira bedeli açıkça gösterilmiş veya miktarının açıkça belirlenmesini sağlayacak artış kuralı getirilmiş ise, getirilen bu artış kuralına tarafların, “”sözleşmeye bağlılık”" kuralı gereği uymaları zorunludur.

Zira, artış kuralı konulmakla her kira dönemi için kiracının ödeyeceği kira bedelinin taraflarca kolaylıkla belirlenmesi olanaklı hale getirilmiştir.

Sözleşmede artış kuralının varlığı halinde kiralayan, ihtar çekmeye gerek kalmaksızın o kira dönemi içinde kira parasının tespiti istemiyle mahkemeye dava açmak hakkına sahiptir ve kiralayanın bu döneme ilişkin kira paralarını kiracıdan ihtirazı kayıtsız almış olması da doğmuş ve varlığını sürdüren bu dava açma hakkının yitirilmesine neden olmaz.

Somut olayda, maddi olaya ilişkin açıklamalarda aynen yer verildiği üzere kira sözleşmesinde ilk kira dönemine ait kira bedeli ayrıntısıyla gösterilmiş; sonraki yıllarda bu miktara hangi oranın uygulanacağı ise yine sözleşmenin özel şartlarında açıkça; “”Kira akdi kira süresi sonrasında 6570 sayılı Yasa’nın 11. maddesi hükmü gereği kendiliğinden yenilendiği takdirde kira parasında her yıl -herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın- artırım yapılacağı, bu artırım miktarının İTO’nun belirlediği yıllık toptan eşya fiyat genel endeksindeki artış oranından az olamayacağı”" şeklinde kararlaştırılmıştır.

Davacı/kiralayan tarafından, kira parasının artırımına ilişkin iş bu şarta dayanılarak kiralananın 01.01.2003 tarihinden geçerli aylık kira parasının 01.01.2003 – 31.12.2003 dönemine özgü olmak üzere 482.053.600 TL olduğunun tespiti istenilmektedir.

Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında kiralayanın, ihtar çekmesine gerek kalmaksızın kira dönemi içinde 01.01.2004 tarihine kadar dava açarak kiranın hükmen saptanmasını isteme hakkı bulunmasına göre, 27.10.2003 tarihinde açılan eldeki davanın dönem içinde açıldığının kabulü gerekir.

Kiracının kirayı artırarak ödemede bulunması ve kiralayanın da bunu hiçbir kayıt ve koşul ileri sürmeden kabul etmiş olması, doğmuş ve varlığını sürdüren bu dava açma hakkının yitirilmesine neden olmayacağı gibi taraflar arasında yeni şartlarla akdedilmiş bir kira sözleşmesinin varlığını kabule de yeterli değildir.

Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek, kiranın hükmen saptanması isteğinin kabulü yerine, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve özel daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 8.12.2004 gününde karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2001/12562 E., 2002/1209 K.

İçtihat konusu: Satış Vaadinin Tapuya Şerhinden Sonra Konan Haciz ve Şikayet

DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla Mersin İcra Tetkik Merciine verilen 24.1.1997 gün ve 1996/1402-1997/417 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`ndan çıkan 2.5.1997 gün, 1997/15-201 Esas, 1997/417 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kagıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Bir arada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulanacak yasa maddeleri bulmak ve uygulamak doğrudan Hakimin görevidir ( HUMK. md. 76 ).

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, satış vaadi şerhine ve cebri tescil kararına rağmen taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılıp kaldırılmamasına ilşkindir. O nedenle istem icra memurunun kararına yönelik şikayet olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır. Gerçekte istihkak davaları genelde menkul mallar üzerinde haciz uygulaması sonucu açılmaktadır. Somut olayda İİK.nun 96 ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen istihkak davası niteliği görülmemektedir. Dahası şikayetçinin dilekçesinde de bu doğrultuda istek bulunmamaktadır. O halde Mercii Hakimliğinin kararında, şikayeti istihkak davası şeklinde değerlendirmesi doğru değildir. Uyuşmazlığın icra memuru işlemine karşı yapılan şikayet kabul edilip bu hukuki mesele doğrultusunda çözümlenmesi gerekir.

Kişisel hak mahiyetinde olan satış vaadine dair hak tapu kaydına işlenmekle ayni etkinlik ve aleniyet kazanmıştır. ( HGK. 1992/14-719, 1993/7 sayı ve 27.1.1993 tarihli kararı ). Bu hak, MK. nun 919 ve Tapu Kanunu`nun 26. maddesine göre 5 yıl süre ile 3. kişilere karşı ileri sürülebilir. 5 yıl içerisinde devir gerçekleştiğinde satış vaadi şerhinden sonra konulan haciz sonuç doğurmaz. Sonuç doğurmayan bu işleme karşı İİK. nun 16/2. maddesi uyarınca her zaman şikayet olunabilir. Diğer bir anlatımla şikayet süreye tabi değildir.

Olayda, taşınmazın tapu kaydında borçlu G.S.`ye ait payın satış vaadi sözleşmesi ile şikayetçiye satıldığına ilişkin 18.11.1992 tarihli şerh mevcuttur. Haciz ise bu şerhten sonra 5.2.1993 tarihinde konulmuştur. Açılan cebri tescil davası da 11.2.1993 tarihinde sonuçlanmış, 28.9.1993 tarihinde şikayetçi adına tapuda tescil işlemi yapılmıştır. Hal böyle olunca açıklanan yasal koşullar bu davada gerçekleştiğinden şikayetin kabulü ile haczin kaldırılmasına karar verilmeli, Merci Kararı bu nedenler altında doğru bulunduğundan onanmalıdır.

SONUÇ : Şikayetçi vekilinin 4.6.1997 tarihli karar düzeltme isteminin kabulü ile sonucu doğru, Mersin İcra Tetkik Mercii Hakimliği`nin 1996/1402- 1997/35 sayı 24.1.1997 tarihli direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda ONANMASINA oyçokluğu ile karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2004/14912 E., 2005/715 K.
• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1987/12-606 E., 1998/257 K.
• Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2000/3575 E., 2000/3801 K.
• Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2005/20774 E., 2005/24209 K.
• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2002/15-846 E., 2002/907 K.

İçtihat konusu: Sıra cetveline itiraz

DAVA: Taraflar arasındaki “şikayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara İcra Hakimliğince şikayetin kabulüne dair verilen 17.7.1985 gün ve 1151-1151 sayılı kararın incelenmesi davalılardan iflas idaresi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 3.6.1986 gün ve 1985/11971-1986/6664 sayılı ilamı ile; ( … İflas idaresinin işlemlerine karşı şikayet yoluna başvurulabilir. Ancak, yasanın çözümünü mahkemeye bıraktığı hususlarda bu yolla sonuç almak mümkün değildir. ( Bkz : İcra ve İflas Kanununun 227 ve 16. maddeleri ) zira, İİK’nun 16. maddesinde de açıklandığı üzere “Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar”a ilişkin işlemler, İcra Tetkik Merciilerinin şikayetle ilgili görevleri dışındadır.

Müştekiler vekilleri 3.6.1985 tarihli dilekçeleriyle icra tetkik merciine başvurarak, “Müflis T.Enerji San.Tic.A.Ş.” iflas idaresinin 28.6.1985 gün ve 1985/143 sayılı kararının iptal edilmesini istemişlerdir. İflas idaresinin bu kararı “özetle müflis şirketten alacaklı” ST-FA A.Ş’nin sıra cetvelinin 706 sıra numarasında kayıtlı olup, halen İİK.’nun 235. maddesi hükmü anlamında silinmemiş durumdaki 5.833.434.666 TL’lık alacağının kayıtlı haliyle sıra cetvelinde kalmasına” ilişkindir.

Şikayetin amacı sıra cetvelinde yer alan alacağın cetvelden çıkarılmasına, yasal deyimi ile terkinine yöneliktir. Bu amacı sağlayacak hak arama yolu İİK’nun 235. maddesiyle düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin verilmesinin ilanından yedi gün içinde iflasa karar veren mahkemeye müracaatla dava açmaya mecburdurlar”.

Başkasının kabul edilen alacağının terkini davasının da bu tür davalardan olduğu ve özelliği maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilmiştir. Şikayete konu alacağın, daha önce, İİK.’nun 223/2. maddesine göre iflas dairesinin itirazına uğramış ve tetkik merciinin bu itirazı, iflas idaresini tahkik ve incelemeye yönlendirir biçimde karara bağlamış olması, yukarıda açıklanan yöntemsel durumu etkilemez ve değiştirmez.
Açıklanan bu durum karşısında yasayla belli bir dava yolu ile aranabilecek bir hakka ilişkin istemin, görevi dışında kaldığı için tetkik merciince çözümlenemeyeceği ve bu nedenle reddi gerektiği düşünülmeden, şikayetin kabul ile yazılı biçimde karar verilmesi isabetsizdir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda ; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının sonuç itibariyle göreve taalluk ettiğinden temyiz kabiliyeti olduğu oyçokluğuyla benimsendikten ve süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.2.1988 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
İflas İdaresinin sıra cetvelinin 706 sırasına aldığı alacağın 5 milyar 833 milyon 434 bin TL kesin bir belgeye dayanmadığını ve bu itibarla kaydının iptali ) dileği ile, İflas Dairesi tarafından mercie vaki başvuru, merciin 10.4.1985 tarihli kararı ile; “gerekli araştırma yapılmaksızın masa zararına olan bu kayda ilişkin şikayetin kabulüne KESİN olarak” sonuçlandırılmıştır. Bu karara karşı iflas idaresi temyiz dilekçesi vermiş ise de, merci bu isteği de kesinlik nedeni ile reddetmiştir.

Gerçekten, 10.4.1985 tarihli merci kararının temyiz kabiliyeti yoktur. Zira, İİKnun 223. maddesi uyarınca iflas idaresini murakebe etmekle görevli olan İflas Dairesi, İİKnun 223/1. maddesinde yazılı itiraz hakkını kullanmıştır. Bu maddenin ilgili bölümü aynen şöyledir ; “İdarece kabul edilen alacaklara.. dair kararların kanuna ve hadiseye uygun görmediklerine karşı yedi gün içinde tetkik merciine müracaatla itiraz etmek” Yasanın sistemine göre, İflas İdaresi sıra cetvelini hazırladıktan sonra bunu İflas Dairesine verir ve alacaklıları ilanla haberdar eder ( İİK. 234/1 ).
Alacaklılar isterlerse, İİKnun 235. maddesine göre dava ya da şikayet yoluna gidebilir. İflas Dairesinin ise İİKnun 235. maddesine giren biçimde dava ya da şikayet hakkı bulunmamaktadır. Bu gayet yerinde bir düzenlemedir. Çünkü, iflas dairesi, sıra cetvelinin İİKnun 234. maddesi gereği kendisine tevdi edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde herhangi bir alacağın kaydının kanuna ve hadiseye uygun düşmediğinden bahisle İİKnun 223/1e göre, merci nezdinde itiraz hakkına sahiptir. Olayda, bu hak ve yetki kullanılmıştır. İİK 223/1. maddesi, masrafsız, kısa, basit bir usul dairesinde işin başında çözümlenmesi amacını gütmüştür. Bu şekilde oluşacak sıra cetveline karşı alacaklıların İİK 235. maddesi gereği dava ya da şikayet hakları tanındığından İİK 223/1`e göre verilmiş merci kararı kesin nitelikte sayılmıştır. Kesin olduğu, İİK 363. maddesinde yer almamasından, 2494 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikle sadece İİK 223/2. maddesinin temyizi kabil hale getirilmesinden de anlaşılmaktadır.

Aksi düşünceyi benimseyen çoğunluk görüşü sisteme, Yasaya tamamen aykırı düşmektedir. İİKnun 235 ve 223. maddeleri karıştırılmıştır. İİKnun 223. maddesi fiilen uygulanmaz hale getirilmiş ve fiilen ilga edilmiştir.

Olayda merciin 10.4.1985 tarihli kesin kararına iflas idaresi uymuştur. Bu konuda bir takım araştırmalara girmiş ve kararlar almış olmasına rağmen, bunları merci emri doğrultusunda ikmal etmeksizin, bilahare bu işlemlerinden vazgeçerek ( adı geçen şirket alacağının cetvelde kalmasına, cetvelin değiştirilmesine yer olmadığına ) dair 28.6.1985 tarih, 143 sayılı kararı vermiştir ki, iki alacaklı bu hali merci önüne getirmiştir. 17.7.1985 tarihli merci kararı ise; “İflas İdaresi kesin karar gereğini yerine getirmemiştir. Kesin karara ve masa menfaatine aykırı yetki dışı bu kararın iptaline” dairdir. Bu kararı iflas idaresi temyiz etmiş, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi oyçokluğuyla bozmuş, merci evvelki kararında direnmiş, bu son karar dahi iflas idaresince temyiz edilmiştir.

Yukarıda temas olunduğu üzere, Direnme Kararının dahi temyiz kabiliyeti yoktur. HGK ve Daire, merci kararının göreve ilişkin yönü ile temyiz edilebilir nitelikte, bulunduğunu benimsemiştir. Yani İİK 363/2 bendine girdiği müzakerede savunulan görüşte budur. Bu maddenin 2. bendine dayanılmak suretiyle temyiz yolu açıktır” denilmiştir.

Halbuki varılan bu sonuç, maddenin lafzına ve ruhuna tamamen aykırıdır. İİK 363. maddesi merci kararlarının muhtevasına göre yapılmış bir sıralama ve düzenlemedir. İİK 363/2de kasdedilen “merciin göreve veya ytkisizliğe” ilişkin verdiği karardır. Yoksa Yargıtayın bozma kararı muhtevası ne olursa olsun İİK 363. maddesinde nazara alınmış değildir. Olayda, madde metnine uygun düşecek biçimde, görevle ilgili bir istek ve merci kararı yoktur. İflas idaresinin, kesinleşmiş merci kararına uymadığı konusu ele alınmıştır ki,bunun hal mercii de cidden mahkeme değil mercidir. Hatta, görevle ilgili bir bozma da yoktur. Daire çoğunluğu İİK. 235`den bahisle şikayetin reddine karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Eğer bozmaya uyulsa idi, merci, görevsizlik kararı verecek değildi. O halde, gerek Dairenin gerekse HGK kararında İİK 363/2. maddesine dayanılmasının Yasaya uygun bulunmadığı kanısındayım.

Kaldı ki, temyiz yoluna gidecek tarafın bu yolu seçmesinde, hukuki menfaati bulunması lazımdır. İİK 226/1. maddesi gereği masa menfaatini gözetmek zorunda olan iflas idaresinin merci kararına uyması gerekir idi. Temeli belli olmayan milyarlarca liranın masaya kaydı hiçbir zaman masa menfaatine değildir. Reddedilen alacaklının İİK 235. maddesine göre dava açması ve hatta bu davayı kazanması halinde dahi ( ki bu olayda muhaldir ) maktu 6.500 TL ücreti vekalet ve maktu harç ödenecektir. ( Dairenin oturmuş içtihadı böyledir ).

İflas idaresinin, anılan merci kararını temyize hak ve yetkisi yoktur. İİK 226. maddesi uyarınca, masanın menfaatini gözetmekle mükellef iflas idaresi, iflas dairesinin murakabesi altında görev yapar. İİK 227/2`ye göre, iflas idaresinin de üstü olup, her iki müessese üzerinde gözetim hakkına sahiptir. Merciin bu hak ve yetkisini kullanarak verdiği ( kesin olduğu açık ) bu kararlara karşı iflas idaresi itiraz edemeyeceği gibi, temyiz hakkına da sahip değildir. Aynen uymak yükümlülüğü altındadır. Aksi düşünce, sistemdeki hiyerarşiye, masanın menfaatine ters düşer. Merci karar ve emrine uyulmaması, savsaklamak, infazını geciktirmek gibi sayısız mahzurlara yol açar. Halbuki merci, iflas idaresini, bu kesin karara uymadığı için görevden dahi alabilir. ( İİK. 227/2 ).

Olayın, belirtildiği üzere, İİK. 16. maddesi ile dayanağı yoktur. Zira bu dayandıkları madde genel bir kuraldır. Halbuki, daha özel nitelikteki İİK 223. maddesinin uygulanması, bu maddeye göre verilmiş merci kararına karşı iflas idaresinin direnmesi bahis konusudur. Kaldı ki, bu madde metninde şikayetten değil itirazdan bahsedilmektedir.

Öğreti dahi Daire ve HGK kararı ile aksi istikamettedir. ( İflas idaresinin sıra cetvelini düzenlerken kurallara aykırı hareket ettiği iddiası var ise, bu halde sıra cetveline karşı başvurulacak yol şikayet yoludur. İFLAS İDARESİNİN UYMAK VE RESEN YAPMAK ZORUNDA OLDUĞU… bu hususlardan ötürü mercie başvurulabileceği, hatta sıra cetvelindeki bu düzenleme noksanlıklarına karşı alacaklıların hatta müflisin şikayete hakkı olduğu belirtilmiştir. ( Prof.Dr. B.KURU, İflas ve Konkordato Hukuku, Cilt 2, Sh. 306-307 ).

Evvelki ve sonraki merci kararları kesindir, temyiz kabiliyeti yoktur. O halde esasa girilmeksizin iflas idaresinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmeli idi.
Temyizi kabul olduğu benimsense dahi, iflas idaresinin uyması gereken merci kararını temyize hakkı bulunmadığı gibi, bu yola gitmesinde masa menfaatine aykırı bir davranış içine girilmiştir. İstek bu sebepten dahi incelenemez, reddi gerekir idi.

Temyiz edilen kararın niteliği, temyiz edenin sıfatı açısından, red kararı verilmeli ve esas incelenmemeli idi. Kesin nitelikteki önceki merci kararı ortadan kaldırılmadıkça, onun aksine karar alınması mümkün değildir. Yasaya uygunluk ve hukukta istikrar fikri başka türlü düşünmeye müsait olmasa gerektir. Merciin direnme kararının esası da tamamen hukukidir. İİK`nu ve olaya uygundur.
Yukarıda açıkladığım sebeplerden ötürü, çoğunluğun vardığı sonuca karşıyım. Temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi oyundayım.

Üye
Y. Semih ÖKTEMER

İlgili Yargı Kararları:

• HGK-TAZMİNAT DAVASI- HAKİMLERİN MESULİYETİ
• İtirazın İptali, İcra İnkar Tazminatı – Bilirkişi Raporu ve Takdire Dayalı Belirlenen Alacak Likit ve Belli Kabul Edilemez
• Eda Davası Açılabilecek Hallerde Tespit Davası Açmakta Hukuki Yarar Yoktur
• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1998/7885 E., 1998/9218 K.
• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2004/3807 E., 2004/4741 K.

İçtihat konusu: Vadeden Sonra Yapılan Cironun Alacağın Temliki Hükümlerine Tabi Olması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “menfi tesbit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.12.1989 gün 1988/1279-1989/980 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.6.1991 gün ve 1990/2460-1991/4068 sayılı ilamı: ( …Dava konusu bonolar bono alacaklısı dava dışı A.T. tarafından bankaya tahsile verilmiş olup, bankaca dava konusu bonoların vadesinde ödenmesi için davacıya ihbarname gönderilmiştir. Banka ihtarnamelerinde davalı, bankaya bonoları ibraz eden olarak görülmediğinden davalıya dava dışı A.T. tarafından yapılan ciroların bonoların vadelerinden sonra yapıldığının kabulü gerekir. Bu durumda davalıya yapılan cirolar B.K.nun hükümleri uyarınca alacağın temliki hükümlerine tabi olacağından, asıl alacaklı dava dışı A.T.ye karşı ileri sürülebilecek defiler davalı temellük edene karşı da ileri sürülebilir. Böyle olunca, davacı asıl alacaklıya karşı borçlu bulunmadığını da iddia ettiğine göre, bu yöndeki defi, temellük eden davalıya karşı ileri sürebilir.

Bu durumda mahkemece, davacının asıl alacaklı dava dışı A.T.ye karşı açtığı belirlenen menfi tesbit davasının sonucu beklenilerek o davanın sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken ve davalının kötü niyetli olup olmamasının davanın sonucuna etkili bulunmamasına rağmen davalının kötü niyetli olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Yerel Mahkeme dava, Özel Daire bozma kararından sonra yine reddedilmiştir. Ancak bu kez verilen red kararına, bozma kararının genel esprisinden yararlanarak bozmadan önceki kararda dayanılmamış olan banka müdürlüğünden alınan dava konusu bonoların davalı tarafından bankaya ibraz edildiğine ilişkin yazı gerekçe yapılmıştır. Bu durumda ortada varlığından söz edilebilecek usulüne uygun olarak verilmiş bir direnme kararı bulunmayıp, bozmadan önceki kararda dayanılmayan yeni olgunun gerekçe yapıldığı yeni bir hükmün bulunduğunun kabulü gerekir.

O itibarla, yeni hükme yönelik temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi icabeder.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2006/12663 E., 2006/15260 K.

İçtihat konusu: Zamanaşımı itirazı bulunmamasına rağmen davanın bu nedenle reddedilmesi hakkında içtihat.

Dava dilekçesinde 792,40 YTL rücuan alacağın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın ve yargılamanın iadesi isteminin reddi cihetine gidilmiş, hüküm Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/2/2008 tarih ve 2008/26003 sayılı yazıları ile kanun yararına bozulması istenilmiştir.
YARGITAY KARARI
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Davacı Banka tarafından, banka personeli davalılar aleyhine açılan tazminat davasında yapılan yargılama sonucu haksız fiilin 25/10/1994 tarihinde gerçekleştiği ve davacının bu rücuen alacak davasını 2/3/2005 tarihinde açtığı gerekçesi ile zamanaşımı nedeniyle davanın reddi cihetine gidilmiş; davacı banka vekilinin temyiz istemi miktardan reddedilmiştir. Yine, davacı vekili bu red kararı üzerine yargılamanın iadesini istemiş ise de mahkemece, HUMK. 445 maddede sınırlı olarak sayılan sebeplerden hiç birisine uygun olmayan talebin reddine karar verilmiştir. Bu şekilde kesinleşen hükmün Yargıtayca incelenmesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/2/2008 gün ve 2008/26003 sayılı tebliğnamesi ile HUMK. nun 427/6 maddesi gereğince kanun yararına bozulması istenilmiş olmakla dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Davada, banka personeli davalıların özensiz ve dikkatsiz davranışları nedeniyle mudileri zarara uğrattıkları ileri sürülerek 792,40 YTL tazminatın rücuen tahsili istenilmiştir.
Tebligat Kanunu’nun 17. ve Tebligat Tüzüğü’nün 23. maddesine göre belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerden birine yapılır. Aynı kanunun 18. ve aynı tüzüğün 24. maddesinde ise tebliğ yapılacak şahıs otel hastane, tedavi veya istirahat evi, fabrika, mektep, talebe yurdu gibi içine serbestçe girilemeyen veya arananın kolayca bulunması mümkün olmayan bir yerde bulunuyorsa, tebliğin yapılmasını o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amiri temin eder, bunlar tarafından muhatap derhal bulundurulamaz veya tebliğin temini mümkün olmazsa, tebliğ amire yapılır hükmü yeralmaktadır.
Somut olayda, davalılardan Nesrin Yayla adına çıkartılan davetiye “görevli Meriç Kaplan imzasına tebliğ edilmiştir” şerhini içermektedir. Mahkemece, tebligat yapılan kişinin tebligatı almaya ehil olup olmadığı araştırılmamıştır.
Bundan ayrı olarak ta zamanaşımı itirazı, davalılardan Rabia Berberoğlu vekili tarafından yapılmıştır. Diğer davalı Nesrin Yayla’nın zamanaşımı itirazı bulunmamaktadır. Bu davalı yönünden delillerin toplanıp davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde her iki davalı yönünden davanın zamanaşımı nedeniyle reddi usul ve yasaya aykırı olduğundan bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin yukarıda açıklanan nedenle kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere kanun yararına BOZULMASINA, gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ve dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 8/4/2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Hizmet Tespiti – Davalının Muvafakati Olmaksızın Davanın Atiye Bırakılması Kabul Edilemez
• Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2004/14912 E., 2005/715 K.
• Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2002/2522 E., 2002/2896 K.
• Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2007/11897 E., 2008/1114 K.
• Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 2007/11592 E., 2008/1274 K.

İçtihat özeti: Gayrimenkulün kötüniyetli üçüncü kişiye devrinin iptali

DAVA : Taraflar arasındaki “tasarrufun iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 7. Ticaret Mahkemesi’nce davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 21.12.1999 gün ve 1996/170 – 1999/1383 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve dahili davalılar ile bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 10.1.2001 – (10.10.2001) gün ve 2000/3789 – 2001/107 sayılı ilamı ile (“Dava, İİK. 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptaline ilişkindir. Borçlu Ahmet adına tapuda kayıtlı bulunan 38 parseldeki 1/2 hissenin borçlu tarafından annesi Şadiye’ye yapılan satışı İİK’nun 278. maddesi uyarınca mutlak olarak iptale tabi ise de parselle ilgili olarak açılan davada talep aşılarak borçla ilgisi bulunmayan Mehmet’in sattığı 1/2 hissenin de iptal edilmesi doğru bulunmamakta, yine aynı parselin davalılar M. Kemal ile Mustafa’ya satışında değer farkı iptal nedeni olamayacağı ve bu kişilerin borçlunun mal kaçırma amacını bildikleri veya bilmeleri icap ettiği ispatlanmadığından haklarında açılan davanın reddedilmesi, davalı Şadiye’nin ise parselin 1/2 hissesini elden çıkarttığı 4.7.1997 tarihindeki rayiç değeri ile alacak ve fer’ilerini geçmemek üzere borçtan sorumlu tutulması gerekirken tapunun iptaline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Borçlu Ahmet’in Ayvacık Arıklı Köyündeki 101 ada 5 parsel, 133 ada 6 parsel ve 134 ada 5 ile ilgili taşınmazların davalı M. D.’ye satışlarında da İİK’nun 278. maddesinde belirtilen bedelle arasında fahiş fark oluşmuş ve bu kişinin borçlu Ahmet ile arkadaşlığı da dikkate alındığında söz konusu satışların alacaklıdan mal kaçırma amacıyla yapıldığı anlaşılmıştır. Ne var ki aynı parselleri davalı Muhlis’e ve sonrasında davalılar Asım ve Fahrettin’e satışlarında bu kişilerin mal kaçırma amacıyla hareket ettikleri davacı yanca ispatlanamadığından davalılar Asım ve Fahrettin hakkında açılan iptal davalarının reddine karar verilmesi ve Muhlis hakkında açılan davanın reddedilmesi de sonucu itibarıyla doğru bulunmuştur. Bu nedenlerle mahkemece Ayvacık ilçesi Arıklı Köyündeki 101 ada 5 parsel, 133 ada 6 parsel ve 134 ada 5 parsel ile ilgili olarak bu parsellerin elden çıkarıldığı 24.1.1996 tarihindeki rayiç bedellerinin alacak ve fer’ilerini geçmeyecek şekilde davalı M. D.’den tahsil olunarak davacıya tediyesine karar verilmelidir. Belirtilen sebeplerle karar bozulmalıdır”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibarıyla HUMK’nun 2494 Sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, İİK 277 ve sonraki maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkindir.

Mahkemenin 1996/170 esas sayılı asıl dosyası, İstanbul Asliye 6. Ticaret Mahkemesi’nin 1996/1110 sayılı ve İstanbul Asliye 3. Ticaret Mahkemesi’nin 1997/137 esas sayılı dosyaları ile birleştirilerek dava incelenip sonuçlandırılmıştır.

Yerel mahkeme, asıl dosyada ve birleştirilen 1996/1110 esas sayılı dosyada; davanın kabulüne, birleştirilen 1997/137 esas sayılı dosyada ise davanın reddine, verilen ihtiyati tedbir/ihtiyati haciz kararlarının aynen devamlarına karar vermiştir.

Davacı vekili ile dahili davalılar M. Kemal, Mustafa ve davalılar Şadiye, Ahmet, Asım, Fahrettin vekillerinin temyizi üzerine yüksek özel daire; yukarıda açıklanan gerekçelerle hükmün temyiz eden davalılar Şadiye, M. Kemal, Mustafa, Asım ve Fahrettin yararlarına BOZULMASINA, davacı banka ile davalı M. D.’nin tüm, davalı Şadiye’nin ise sair temyiz itirazlarının reddine, oybirliğiyle karar vermiştir.

Davacı vekilinin (Şadiye üzerindeki 1/2 paya mahkemece konulan ihtiyati haciz nedeniyle davalı M. Kemal ve Mustafa’nın iyi niyetli kabul edilemeyecekleri gerekçesiyle) karar düzeltme istemi yüksek özel dairece 28.5.2001 gün ve 2001/2381 2839 sayılı ilamla esastan incelenerek reddedilmiştir.

Alacaklının davalı borçludan, acize bağlanan ve icra takibine konu alacağının bulunduğu, tasarrufun borcun doğumundan sonra yapıldığı ve davanın süresinde açıldığı uyuşmazlık konusu değildir.

Asıl davada sadece borçlunun annesine satışı ve onun da eldeki dava sırasında, bu dava nedeniyle konulan tapudaki şerhe rağmen üçüncü kişilere satışına yönelik hükümde direnilmiş, diğer bozma nedenlerine ise uyulmuştur.

Buna göre;

1. Davalılar Şadiye ve Ahmet vekilinin temyiz itirazları yönünden; mahkemece Çanakkale Ayvacık ilçesindeki dava konusu taşınmazlar yönünden ve dava dışı Mehmet tarafından davalı Şadiye’ye hibe edilen Üsküdar-Kuzguncuk 577 ada 38 parseldeki 1 /2 pay yönünden daire bozmasına açıkça uyulmuş olduğundan ve hükmüne uyulan bozma doğrultusunda karar verildiğinden, ortada varlığından söz edilebilecek direnme kararı mevcut olmayıp, yeni bir hükmün varlığının kabulü gerekir. Şu durumda adı geçenlerin hükmün bu kısmına yönelik temyiz itirazlarının özel dairesince incelenmesi gerekir.

2. Dahili davalı Mustafa vekilinin temyizine gelince;

Davacı/alacaklı banka vekili 1996/170 esas sayılı dosyada 12.2.1996 tarihli dava dilekçesinde; alacağın tahsilini güçleştirmek amacıyla yapılan, borçlu/davalı Ahmet’in annesi Şadiye lehine Üsküdar-Kuzguncuk’taki tapunun 111 pafta, 577 ada, 38 parselde kayıtlı taşınmazın 8.1.1996 tarihindeki devrine ilişkin tasarruf ile borçlu/davalı Ahmet’in davalı M. D. lehine Çanakkale, Ayvacık ilçesi, Arıklı Köyü 101 ada, 5 parselde kayıtlı taşınmazın 10.000.000.- TL, Çanakkale, Ayvacık ilçesi, Ahmetçe Köyü, 133 ada 6 parselde kayıtlı taşınmazın 17.000.000.- TL, Çanakkale, Ayvacık ilçesi, 34 ada, 5 parselde kayıtlı taşınmazın 17.000.000 TL bedellerle devrine ilişkin tasarrufların, İstanbul 6. İcra Müdürlüğü’nün 1996/618 esas sayılı dosyası ile takip konusu yapılan 16.227.187.500.- TL alacak ve ferileri için iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar Ahmet ve Şadiye vekili 7.3.1996 tarihli cevap dilekçesinde; Üsküdar’daki dava konusu yapılan taşınmazın miras yolu ile intikal etmiş olup, Şadiye’nin mirastan oğlu yararına vazgeçmesi nedeniyle oğlunun da bunun karşılığında taşınmazı annesine hibe ettiğini, mal kaçırma kastı olmadığını ve davanın yersiz açıldığını belirterek reddini savunmuştur.

Üsküdar 1. Bölge Kuzguncuk Caddesi, Tahtalıbostan 111 pafta, 577 ada, 38 parsel 586 m2 yüzölçümlü kargir apartmanın 1/2 hisse maliki davalı borçlu Ahmet tarafından 8.1.1996 tarih, 152 yevmiye ile payının tamamını annesi Şadiye’ye hibe edilmesine ilişkin tasarrufunun iptali bu davanın esasını teşkil etmektedir.

Mahkemece, dava dilekçesindeki davacı talebi üzerine 14.2.1996 tarihinde 697 yevmiye nolu ihtiyati tedbir şerhi konulmuş ve devamında da 15.2.1996 tarih, 1996/170 sayı ile dava konusu bu parsel için 16.227.187.500.- TL için ihtiyati haciz kararı verilmiştir. Tapuda da İstanbul 6. İcra Müdürlüğü’nün 1996/618 sayılı dosyası üzerinden 1.3.1996 tarihinde 873 yevmiye ile bu ihtiyati haciz işlenmiştir. Yine Üsküdar 1. İcra Müdürlüğü’nün 24.12.1996 gün ve 1996/106 Tal. (İstanbul 6. İcra Müdürlüğü’nün talimatı) sayılı yazısına dayanılarak 25.2.1996 tarih 6386 yevmiye ile yan hissesinde haciz şerhi vardır.

Davalı ve aynı zamanda diğer davalı borçlunun annesi Şadiye davanın ve konulan haciz ve tedbirin varlığına rağmen davanın devamı sırasında bu taşınmazı (dolayısıyla da borçludan aldığı 1/2 hisseyi) 4.7.1997 tarihinde 3300 yevmiye numarası ile 4.325.000.000.- TL bedelle eşit paylara malik olmak üzere M. Kemal ve Mustafa’ya satmıştır. Akit tablosunda işlem tarihinde tapuda bulunan haciz şerhi ve tedbirler açıkça gösterilmiş, alıcılar bunlarla yükümlü olarak taşınmazı almışlardır.

Mahkemenin 8.6.1998 tarihli kararıyla da aynı taşınmaz üzerine yine ihtiyati tedbir konulmuş, satın alan M. Kemal ve Mustafa 24.11.1998 tarihinde davaya dahil edilmişlerdir.

Davaya cevap veren Mustafa vekili dosyada aciz vesikası bulunmadığı vs. usule ilişkin cevaplarını bildirmiş, aşamalardaki beyanlarında davanın reddini savunmuş, diğer davalı ise cevap vermemiş ve delil bildirmemiştir.

Yerel mahkemece, davaya konu yapılan 38 parsel sayılı taşınmazın 1/2 hissesi borçluya ait olmayıp dava dışı Mehmet’e ait iken Şadiye’ye hibe yolu ile geçtiğinden bu taşınmazla ilgili hüküm yönünden ve birleşen davalara yönelik olarak bozmaya uyulmuş, ancak “Dava konusu yapılan taşınmazın Şadiye tarafından M. Kemal ile Mustafa’ya satışında doğrudan borçludan taşınmazın satın alınma durumu söz konusu olmadığı için değer farkı iptal nedeni olmayacağı da kuşkusuzdur. Mahkememiz malikler M. Kemal ve Mustafa’nın taşınmazı mal kaçırma amacını bildikleri veya en azından bilmeleri icap ettiği halde satın aldıkları kanısındadır. Davaya konu yapılan 38 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 hisse üzerine davanın açılmasından sonra mahkememizce ihtiyati haciz konulmuş ve bu haciz tapu kaydına şerh verilmiştir. Taşınmazın mahkememiz dosyası üzerinden tapu siciline şerh verilmekle, taşınmaz üzerinde sonradan iktisap olunan her nevi hakların sahiplerine karşı da ileri sürülebilir. …Tapu kaydına verilen bu şerhten sonra taşınmazdaki hisseleri satın alan M. Kemal ve Mustafa’nın mal kaçırma amacını bilmedikleri ileri sürülemez.” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Borçlu davalı Ahmet’in annesi diğer davalı Şadiye’ye bağış tasarrufunun İİK’nun 278. madde uyarınca iptale tabi olduğu hususu uyuşmazlık konusu olmayıp, mahkeme ve özel dairenin kabulündedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı borçlunun Üsküdar’da bulunan taşınmazın 1/2 hissesini annesine bağışlamasından sonra annesinin de tapudaki şerhe rağmen üçüncü kişilere satışına ilişkin tasarrufların iptalini gerektirir yasal şartların bulunup bulunmadığı; sonuçta bu hisseyi elinden çıkartan Şadiye’nin nakden sorumluluğuna mı yoksa tapudaki şerhe rağmen ve davanın devamı sırasında satın alan üçüncü kişiler yönünden tasarrufun iptaline mi, karar verilmesi gerektiği noktasındadır.

Bilindiği üzere İcra ve İflas Kanunu’nda “İptal Davasında Davalı” başlıklı 282. maddesinde “İcra ve İflas Kanunu’nun 11. babındaki iptal davaları borçlu ve borçlu ile hukuki muamelede bulunan veya borçlu tarafından kendilerine ödeme yapılan kimseler ile bunların mirasçıları aleyhine açılır. Bunlardan başka, kötü niyet sahibi üçüncü şahıslar aleyhine de iptal davası açılabilir. İptal davası iyi niyetli üçüncü şahısların haklarım ihlal etmez.” hükmüne yer verilmiştir.

İptal davalarında yargılama usulünü düzenleyen âynı yasanın 281. maddesinde “Mahkeme, iptal davalarını basit yargılama usulü ile görüp hükme bağlar ve bu davalara müteallik ihtilafları hal ve şartları göz önünde tutarak serbestçe takdir ve halleder. Hâkim, iptale tabi tasarrufların konusu olan mallar hakkında alacaklının talebi üzerine ihtiyati haciz kararı verebilir. Teminatın lüzum ve miktarı mahkemece takdir ve tayin olunur. Şu kadar ki davanın elden çıkarılmış mallar yerine kaim olan kıymete taalluku halinde, teminat göstermeksizin ihtiyati haciz kararı verilemez…” denilmektedir.

Davacı alacaklının dava dilekçesindeki talebi üzerine önce İİK. 281. maddesi gereğince iptale tabi tasarrufa konu taşınmazlar üzerine ihtiyati haciz konulmuş ve dava dosya numarası da belirtilerek tapuya bu haciz işlenmiş ve haciz öncesinde de tedbir uygulanmıştır. Bu husus taşınmazın davalı Şadiye’nin dahili davalılara satışına ilişkin akit tablosunda ve tapu kaydında açıkça bellidir. Artık burada satışla gerçek değer arasında fahiş fark bulunmadığı için tasarrufun iptale konu olamayacağı düşünülemez. Yukarıda açıkça ifade edildiği üzere İİK 282. maddesi “kötü niyet sahibi üçüncü şahıslar aleyhine de iptal davası açılabileceği” hükmünü amirdir. Dava devam ederken ve alacaklının koydurduğu tedbir ve ihtiyati haciz tapu kaydında mevcut iken ve yine bu bilgiler satışa ilişkin akit tablosunda açıkça belirtilmişken davalı üçüncü kişilerin taşınmazın ve borçlunun durumunu, kendilerine satan kişinin borçlunun annesi olduğunu bilmediklerini kabule olanak yoktur. İİK’nun 281. maddesi uyarınca iptal davası için özel olarak getirilmiş olan ihtiyati haciz talep edebilme olanağı ve hacze ilişkin karar sadece alacaklının o malı satışa çıkarabileceğinin bilinmesi anlamında değil, aynı zamanda 15.2.1996 günlü 1996/179 sayılı ihtiyati haciz kararında da açıkça vurgulandığı üzere taşınmazın başkalarına devir ve ferağının da önlenmesine yönelik bir tedbir anlamındadır. Durum böyle olunca davalı M. Kemal ve Mustafa’ nın bu şerhe rağmen taşınmazı satın almakla borçlunun mal kaçırma amacını bildikleri ya da bilebilecek durumda oldukları ve bunun sonuçlarına katlanmaları gerektiği kabul edilmelidir. Kötü niyetli üçüncü kişi lehine yapılan tasarruf bu nedenle İİK 277 vd maddeleri gereğince iptale tabidir.

Açıklanan nedenlerle mahkeme karan usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir.

SONUÇ : 1. Yukarıda 1. maddede açıklanan nedenlerle davalı Şadiye ve Ahmet vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

2. Dahili davalı Mustafa vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda 2. maddede açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, 13.11.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1997/15-461 E., 1997/729 K.
• Danıştay 13. Daire 2005/68 E., 2008/102 K.
• Danıştay 3. Daire 2007/4952 E., 2008/1270 K. içtihatı
• Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 1993/652 E., 1993/4896 K.
• Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2005/3429 E., 2005/3748 K.

İÇTİHAT ÖZETİ : Taşınmazın mülkiyetinin ihale sonucunda alıcı tarafından kazanılması durumunda, taşınmazı işgal edene İcra Dairesince tahliye emri gönderilerek taşınmazın on beş gün içinde boşaltılması bildirilir.
Taşınmazı işgal eden üçüncü kişinin ihaleden önceki bir tarihten beri kiracı olduğunu resmi bir belge ile kanıtlayamaması durumunda, söz konusu on beş günlük sürenin bitiminden itibaren ecrimisil talep etme hakkı doğar.
DAVA : Taraflar arasındaki “Ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziosmanpaşa Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 1.7.2003 gün ve 2001/100-2003/613 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 16.2.2004 gün ve 2004/862-879 sayılı ilamı ile;
( … Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Dava dilekçesinde 36.483 dolar ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 2.125.000.000 TL. ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, hükmü taraf vekilleri temyiz etmektedir.
Davalının temyiz itirazlarının reddine, Davacının temyiz itirazlarına gelince;
Dava dilekçesinde, davalının kiracı olduğu 9 no ‘lu gayrimenkulu 16.4.1999 tarihinde icraen davacı tarafından satın alındığı iddia edilerek bu tarihten sonrası için ecrimisil talep edilmiş, mahkemece “davalının halen kiracı oldukları yolundaki itiraz ve ,şikayetleri hakkında verilen mahkeme kararı Yargıtay tarafından bozulmuş, bozmaya uyularak verilen karar üzerine G.Osmanpaşa Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1175 Es-1398 K. sayılı ilamı ile davalı s.6. ‘nün kiracılık ilişkisi kabul edilmeyip reddedilerek 25.8.2000 tarihinde kesinleşmiş ise de, ecrimisil başlangıcı olarak davalı S. Ö. ‘nün 27.7.2000 tarihli ve davacı Bankaya, hitaben yazdığı belge içerisinde ecrimisil ödemeyi kabul ettiğinden 27.7.2000 tarihi esas alınmak suretiyle ecrimisile hükmedilmiştir.”
Davalının dava konusu taşınmazda kiracı olduğu davacının bu taşınmazı 16.4.1999 günü düzenlenen ihale ile iktisap ettiği ve İcra İflas Kanununun 135. maddesine göre göndermiş olduğu tahliye emrinin’21.5.1999 günü davalıya tebliğ edildiği hususları çekişme konusu değildir.
İcra iflas Kanunun 135. maddesi ile “gayrimenkul borçlu tarafından ve hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise, on beş gün içinde tahliyesi için borçluya veya işgal edene bir tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkartılıp gayrimenkul alıcıya teslim olunur” hükmü getirilmiştir.
O halde davalıya bu madde uyarınca gönderilen tahliye emri 21.5.1999 günü tebliğ edildiğine göre, davacının davalıyı zorla çıkartmaya hak kazandığı tarih olan ( tahliye emrinin tebliğ tarihinden 15 gün sonrası ) 7.6.1999 tarihinden itibaren davalının işgalinin haksız olduğunun kabulü ile bu tarihten sonrası için hesaplanan ecrimisile hükmedilmesi gerekir.Mahkemece, kiracılığın tesbitine yönelik şikayet ve mahkemece red kararı ile davalının ecrimisil ödemeyi kabul ettiği yönünde davacı bankaya sunduğu 27.7.2000 tarihli belge esas alınarak ecrimisile hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; taşınmazın ihale tarihinde mülkiyetinin alıcıya geçmesine ( İİK m. 134/ı ) , mülkiyetin alıcıya geçmesi için tapu siciline tescilin gerekli olmamasına ( MK m. 705 ), ihale ile mülkiyeti alıcıya geçen taşınmazın nefi ve hasarının ( yararı ve zararı ) alıcıya geçeceğine ( BK m. 183 ), alıcıya ihale edilen taşınmaz bir üçüncü kişi tarafından işgal edilmekte ise, ihalenin kesinleşmesi ile alıcının icra dairesinden üçüncü kişinin taşınmazdan çıkarılmasını isteyebileceğine ( İİK m. 135/2 ), bu durumda alıcının öncelikle İİK m. 135/2 deki unsurları içeren bir muhtırayı taşınmazı işgal eden üçüncü kişilere göndermesi ve 15 günlük süre tanımasının gerekmesine, üçüncü kişinin taşınmazın ihalesinden önceki bir tarihten beri kiracı olduğunu resmi bir belge ile belgelendirmemesi durumunda. 15 günlük sürenin bitiminden itibaren ecrimisil talep hakkının doğacağının açık bulunmasına ( Prof. Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuku İstanbul-Kasım 2004 sf.578 vd. ) göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA. istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde, oybirliği ile karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2006/2-591 E., 2006/624 K.
• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/21466 E.,2008/1471 K.
• Karşılıksız Çek – Para Cezasının Belirlenmesinde İbraz Tarihinde Merkez Bankası`nca Açıklanmış Olan Efektif Satış Kuru Esas Alınmalıdır
• Daha Önce Kadastrosu veya Tapulaması Yapılmış Yerlerle İlgili Yanlışlıkla Yapılan İkinci Kadastro Hükümsüz Olup Mülkiyet Hakkı Kazandırmaz
• Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2004/4574 E., 2006/2404 K.

İçtihat Özeti: Bozma kamu düzenine ilişkin ve dolayısıyla hakimin kendiliğinden gözönünde bulundurması gereken nedenlere dayalı değilse ve her iki taraf bozmaya uyulmasını istemişlerse, Hakim önceki kararında direnemez.

İçtihat Metni :

Taraflar arasındaki “vakfın dağıtılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Fatih Asliye 2. Hukuk Mahkemesi)’nce davanın reddine dair verilen 23.12.2005 gün ve 2005/221-346 sayılı karan incelenmesi davaya vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 25.09.2006 gün ve 2006/5842-6835 sayılı ilamı ile,

(…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Mahkemece Dairemizin 17.02.2003 gün ve 2003/187-778 sayılı bozma karanna uyulmuş ise de gereği yerine getirilmemiştir.

Anılan bozma kararında “Amaçlarını gerçekleştirmek için özgülenmiş hiçbir mala ve hakka sahip olmayan Bilim Araştırma Vakfı’nın dağılmasına (sona ermesine) ve kaydının sicilden silinmesine karar verilmesi gerekir” denildiği ve mahkemece bozma kararına uyulduğu halde sonradan Fatih 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2003/37 Değişik-iş sayılı dosyasında bulunan 02.07.2003 günlü bilirkişi raporuna dayanarak “Vakfın 1999 yılı sonunda gelir fazlası bulunduğu” şeklindeki görüşe itibar edilerek ve ayrıca dava tarihi dikkate alındığında vakfın, senedindeki gayesinin gerçekleştirilmesi için mal tahsisi bulunmadığı da gözardı edilerek davanın reddi yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu’nca İncelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davalı Vakfın dağıtılması ve yöneticilerinin görevden uzaklaştırılması istemine ilişkindir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce, bozmayı takip eden aşamada taraf vekillerinin bozmaya uyulup uyulmaması konusundaki beyan ve talepleri itibariyle (davacı vekilinin bozmaya uyulmasını, davalı vekilinin de bozmaya eylemli olarak uyulmasını İstemiş olmaları karşısında) yerel mahkemenin direnme karan vermesinin usulen mümkün olup olmadığı hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Ön sorunun konusunu oluşturan olgular şunlardır:

Yerel mahkeme, 11.04.2002 günlü birinci kararıyla, davalı Vakfın dağıtılması gerektiğinin kanıtlanamadığı, hesap durumu itibariyle de aczinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiş; Özel Daire, amaçlarını gerçekleştirmek için özgülenmiş hiçbir mala ve hakka sahip olmadığı sübut bulan Vakfın dağılmasına (sona ermesine) ve kaydının sicilden silinmesine karar verilmesi gereğine işaretle hükmü bozmuştur.

Yerel mahkeme bozmaya uymuş; ancak uyduğu bozma gereğince davanın kabulü ile Vakfın dağıtılmasına karar vermek yerine, davalı vekiline delil sunması için süre vermiş, sonuçta, 23.12.2005 günlü kararıyla, uyduğu bozmadan sonra alınan tespit raporuna ve başka olgulara dayanarak davayı reddetmiştir.
 
Bu karar. Özel Daire’ce; davalı Vakfın dağıtılmasına ve kaydının sicilden silinmesine karar verilmesi gereğine işaret eden bozmaya uyulduğu halde, bozma gereklerinin yerine getirilmemesinin ve bozmadan sonra alınan delil tespiti raporundaki “Vakfın 1999 yılı sonunda gelir fazlası bulunduğu” görüşü esas alınmak, dava tarihi itibariyle Vakfın gayesinin gerçekleştirilmesi için mal tahsisi bulunmadığı da gözardı edilmek suretiyle davanın reddedilmesinin yanlış olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmadan sonraki 04.07.2007 günlü oturumda, davacı vekili bozmaya uyulmasını istemiştir.

Davalı vekili ise, duruşmadan önce verdiği 03.07.2002 havale günlü dilekçesiyle, aynen “Yargıtay bozma ilamında belirtilen ve Türk Medeni Kanunu’nun, bir vakfın dağılmış sayılmasına karar verebilmek için emredici nitelikte aradığı “gayesinin gerçekleşmesinin imkansızlaşması” durumunun mevcut olup olmadığının somut veriler ışığında tespit edilebilmesi bakımından, Yargıtay bozma ilamına karşı eylemli uyularak, müvekkil Vakiin teftiş yılı itibarıyla gayesinin gerçekleşmesinin imkansızlaşmadığının bilirkişi marifetiyle ve diğer tahkikat vasıtalarıyla tespit edilmesi…” şeklinde beyan ve talepte bulunmuştur.

HUMK’nın 429. maddesi hükmüne göre Yargıtay’ın bozma kararı üzerine hakim, tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, bozma ilamına uyulup uyulmayacağına karar verir. Bu hükme göre hakim (yerel mahkeme), kural olarak, Yargıtay bozma kararına uymak ya da bu karara karşı direnme kararı vermek konusunda tarafların istekleri ile bağlı olmayıp, serbest takdir yetkisine sahiptir.

Ancak, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre; bozma kamu düzenine ilişkin ve dolayısıyla hakimin kendiliğinden gözönünde bulundurması gereken nedenlere dayalı değilse ve her iki taraf da bozmaya uyulmasını istemişlerse, artık yerel mahkeme önceki kararında direnemez (Bu konudaki yerleşik uygulamaya örnek olarak: Hukuk Genel Kurulu’nun 18.10.1989 gün ve 541-534; 21.02.1990 gün ve 10-117; 07.10.1990 gün ve 439-562; 19.02.1992 gün ve 635-82; 03.02.1993 gün ve 734-26 sayılı kararları).

Somut olayda, Özel Daire’nin bozma gerekçesi kamu düzenine ilişkin bir nedene dayalı değildir. Bozmadan sonraki yargılama aşamalarında davacı vekili bozmaya uyulmasını, davalı vekili de bozmaya eylemli olarak uyulmasını istemiştir.

Direnme kararındaki benimsemenin tersine; davalı vekilinin bozmaya eylemli olarak uyulmasına ve bozma gerekçesinde değinilen olgular hakkında yeniden araştırma yapılmasına yönelik isteminin, yapılacak yeni araştırma sonrasında davanın reddine karar verilmesi yönündeki bir nihai amacı taşıdığı söylenemez. Zira; davalı vekilinin -eylemli de olsa- uyulmasını istediği bozma ilamında, başkaca hiçbir araştırma ve inceleme yapılması gerekmeksizin, dosyanın mevcut içeriği itibariyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği açıkça ve kesin olarak belirtilmiştir. Davalı vekilinin bu içerikteki bir bozmaya uyulmasını istemesiyle birlikte (davacı vekili de bozmaya uyulmasını istemiş olduğundan ve yukarıda açıklanan şekilde bozma gerekçesi kamu düzenine ilişkin bulunmadığından), artık yerel mahkeme bozmaya uymak zorundadır.

Yerel mahkemenin, açıklanan nedenlerle uymak zorunda olduğu bozmaya karşı direnme kararı vermesine usulen olanak yoktur.

Başka bir ifadeyle, somut olayda, direnme kararı verilemez.

Direnme karan, açıklanan bu usuli gerekçeyle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26,03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Boşanma Protokolüne Dayanan Alacaklarda Görevli Mahkeme
• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2000/852 E., 2000/3152 K.
• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2005/790 E., 2006/2934 K.
• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2006/3-76 E., 2006/109 K.
• Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2007/9055 E.,2008/1092 K.