Esas no:2005/1-66
Karar no:2005/65
Tarih:14.06.2005

Sanıklardan H. C. Ş. ve i. K.nun beraatlerine, A. Y.nin ise TCY.nın 452/1 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 31. madde uyarınca sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 33. madde gereğince hapis hali süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, hakkında 40. maddenin uygulanması ve tutukluluk halinin devamına, 480.000.000 lira vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile müdahile verilmesine ilişkin İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen, 27.11.2002 gün ve 366-393 sayılı hüküm, müdahil vekili, sanık müdafii ve C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 31.3.2004 gün ve 2838-1115 sayı ile;
( … a ) … sanıklar H. C. ve İ.’nin beraatlerine ilişkin hükümlerin onanmasına,
b ) Ancak; sanık A. hakkında yapılan incelemede sair itirazlar yerinde değilse de;
1- İzmir Adli Tıp Kurumunun 27.08.2002 tarihli otopsi raporunda belirtildiği şekilde maktülün göğüs sağdaki ve solundaki kaburgalarda yaygın parçalı kınklar olduğu bunların hepsinin göğüs boşluğu içine girip ölümüne neden olduğu anlaşılmakla; TCK.nun 448, 59. maddeleri ile tecziyesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,
2 ) 4667 sayılı Yasa ile değişik 1136 sayılı Yasanın 164/son maddesi uyarınca vekalet ücretinin müdahil vekili yerine müdahile verilmesi … ) isabetsizliklerinden bozulmuştur.
Suç vasfı yönündeki bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme, ( 2 ) nolu bozma nedenine karşı 20.9.2004 gün ve 307-279 sayı ile;
“Yargıtay 1. Ceza Dairesi 17.4.2003 gün ve 477/97 sayılı kararı ile mahkememizce verilen başka bir kararı avukatlık ücretinin vekile verilmesi isabetsizliğinden bozmuş, yine aynı Dairenin 9.7.2004 gün 4192-2771 sayılı kararında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairece de benimsenen 20.4.2004 gün ve 47-101 sayılı kararı uyarınca vekalet ücretinin müdahiller yerine vekile verilmesi bozma nedeni sayılmıştır. Bozma ilamındaki bu neden Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına da aykırıdır gerekçesiyle direnmiştir.
Re’sen temyize tabi olan bu hüküm de C. Savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının, direnme yönünden onama, uyma yönünden ise eksik ceza tayin edilmesi isabetsizliğinden bozma istekli 5.1.2005 gün ve 223841 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca 1.3.2005 gün ve 1-18-22 sayı ile esas hakkında henüz inceleme yapılıp karar verilmeyen bir konuya bağlı ve ancak asıl uyuşmazlığın doğru olarak çözüldüğünün saptanması halinde incelenebilecek bir hususta, öncelikle Özel Dairece inceleme yapılıp, hükmün diğer yönlerinin isabetli olduğuna karar verildiğinde Ceza Genel Kurulunca vekalet ücreti konusunda inceleme yapılabileceğinden, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş,
Dosyanın gönderildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesi;18.5.2005 gün ve 1146/1329 sayı ile;
( … Sanık hakkında TCK.nun 448. maddesiyle verilen 24 yıl ağır hapis cezasına TCK.nun 59. maddesi uygulanıp ağır hapis cezası 1/6 oranında indirilirken 20 yıl yerine hesap hatası sonucu 18 yıl ağır hapis cezası tayini yasayı aykırı olup C. Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden CMUK.nun 322. maddesi gereğince yeniden yargılama yapılmadan bu yanlışlığın giderilmesi mümkün bulunduğundan TCK.nun 448 ve 59. maddeleri uygulanıp sonuç olarak sanığın 20 yıl ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olup re’ sen temyize tabi bulunan hükmün onanmasına … ) karar verilerek dosya direnme yönünden incelenmek üzere, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmekle, konu müzakere edilip, aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR : Sanığın TCY.nın. 448 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, takdir olunan avukatlık ücretinin vekil adına mı, yoksa davanın tarafı olan asil adına mı hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Suçun sübutu, nitelendirilmesi ve yapılan uygulamada Özel Dairece düzelterek onanan husus dışında bir isabetsizlik bulunmadığından ve 5237 sayılı TCY ile 765 sayılı Yasa hükümlerinin somut olayda uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan maddelerinin karşılaştırılmasında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu saptandığından, uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmiştir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 9.7.2002 gün ve 1-185-300, 20.4.2004 gün ve 1-47-101 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
4467 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce Avukatlık Yasasının 163. maddesinde; “avukatlık ücreti, avukatın vekalet hizmetine karşılık olan meblağı ifade eder” şeklinde tanımlanmakta iken, 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, ücret 164. maddenin birinci fıkrasında “avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Avukatlık ücreti, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine” göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılır. Bunlardan ilki yargılama giderlerine dahil olmadığı halde, ikincisi bir cok yargısal kararda vurgulandığı üzere yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, talep bulunmaksızın diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. ( CGK, 5.14.1996 gün ve 86-91 )
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72,24.02.1975 gün ve 37-32 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, dava sonunda “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” uyarınca karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti kişisel hak niteliğindedir. Bu yönü itibariyle de, ayrıca temyiz edilmediği sürece Yargıtay tarafından inceleme konusu yapılamaz. Yine sanık lehine vaki temyiz üzerine kararın bozulup yeniden hüküm kurulduğu hallerde, davaya katılan tarafın yeni hükmü vekalet ücreti yonunden temyiz etmesi durumunda, kazanılmış hak nedeniyle bu hususun bozma konusu yapılamayacağı da uygulamada yerleşmıs hususlardandır.
Sanıgın mahkum olması halinde, ceza davalarında, vekaletnamesi bulunan bir avukatın hukuki yardımından yararlanan veya kendilerini vekille temsil ettiren katılan veya şahsi davacı lehine, “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin ikinci kısım ikinci bölümüne göre maktu vekalet ücreti ödenmesine karar verilir. Yine tazminata hükmedilmişse, tarifenin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücretine de hükmedilir. Ayrıca sanığın da vekaletnamesini haiz bir avukatının bulunması durumunda, manevi tazminatın reddedilen kısmı üzerinden sanık yararına da avukatlık ücretine hükmedilecektir.
Karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin kimin adına hükmedileceği sorununu inceleyecek olursak;
Ceza Genel Kurulumuzun 20.10.1975 gün ve 250-256 sayılı kararında, avukatlık ücretinin vekil olan avukat lehine değil, asil adına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş olup, gerek Hukuk Dairelerinin gerekse Yargıtay Ceza Dairelerinin bu doğrultudaki uygulamaları istikrarlı biçimde süregelmiştir.
Ancak, Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa ile yapılan yeni düzenleme sonrasında, karşı tarafa, dava sonunda yargılama gideri olarak yüklenecek avukatlık ücretinin vekile mi yoksa müvekkile mi hükmedilmesi gerektiği sorunu çeşitli yargısal kararlarda tartışılmaya başlanmıştır.
Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrası 4667 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce: “Avukat ile iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir.” hükmünü taşımakta iken, bu hüküm 4667 sayılı Yasa ile; “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” şeklinde değiştirilmiştir.
Görüleceği üzere, gerek önceki gerekse sonraki yasa metinlerinde, karşı tarafa yüklenecek ücretin, kimin adına hükmedileceğine ilişkin açık bir belirlemeye yer verilmemiştir. Her iki düzenleme vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarının çözümlenmesine ilişkin bulunmaktadır. 4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 163. maddesi değiştirilerek avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesinin yazılı olması şartı kaldırıldığından, buna paralel olarak 164. madde de değişiklik yapılarak “aksine yazılı sözleşme bulunmaması” koşulu madde metninden cıkartılmıştır. Esasen sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca, iş sahibi ile avukat isterlerse karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin iş sahibine ait olacağına ilişkin sözleşme de yapabilirler. Böyle bir sözleşmeyi yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme de mevcut değildir. O halde, salt bu değişiklik nedeniyle gider olarak karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin vekil lehine hükmedilmesi gerektiğini söylemek olanaklı değildir.
Diğer yandan, karşı tarafa yüklenecek ücretin avukata değil, iş sahibi müvekkile hükmedilmesi gerektigini gosteren bir başka husus 164/son maddenin ikinci cümlesinde yer alan “Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedılemez” hükmüdur. Şayet, karsı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise, bu ücretin zaten iş sahibinin borcu nedeniyle takas veya mahsup edilmesi ya da haczedilmesi mümkün olamayacaktır. Aksi bir yorum, bizi yasa koyucunun 164. maddesinin son fıkrasına ikinci cümleyi boş yere koyduğu sonucuna götürür. ( Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, Ankara-2004, 2. Bası, s.252 )
Yine, ücretin asil adına hükmedilmesi gerektiğini gösteren bir başka yasal düzenleme de, Avukatlık Yasasının 163/3. maddesi olup, bu düzenleme 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında da korunmuştur. Bu hüküm uyarınca bir ilamın cebri icra yolu ile infazına girişildiğinde, takip talebini alan icra müdürü ilamı inceleyerek, ilam bir avukatın takibi ile elde edilmiş, ancak iş sahibinin kendisi veya bu avukatın dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmuşsa, masrafını takip talebinde bulunandan alarak ilamın icraya konulduğunu ilamda adı yazılı avukata bildirecek, bu bildirim yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçilmeyecektir. Bu düzenleme ile, avukatın ilama konu alacağını kolayca alması sağlanmak istenmektedir. Karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise bu kurala da gerek bulunmamaktadır. ( Murat Aydın, age, s.253 )
Kaldı ki, hükümlerin kimler tarafından temyiz edilebileceği usul yasasında gösterilmiştir. Avukatın hükmü ancak yetkili kılındığı takdirde ve vekili adına temyize yetkisi bulunduğu, oysa avukat lehine ücrete hükmedilmesi halinde, ücret alacağına ilişkin kısım kendisi yönünden bir hak veya olumsuzluk yaratmayacağı cihetle, ceza davalarında katılan, şahsi davacı ya da sanığın buna yönelik temyiz yetkisinin de ortadan kalkması sonucunun doğacağı, yine hükmü kendisi adına temyiz yetkisi bulunmayan vekilin bu hususu temyiz edemeyeceği, C.Savcılarının şahsi hakka ilişen konularda hükmü temyize yetkilerinin bulunmadığı, sanığın da hükmü kendi aleyhine temyiz edemeyeceği düşünülürse, yargılama giderlerinden sayılan ve hükmün bir parçasını oluşturan avukatlık ücretine eksik hükmedildiği hususunun temyiz incelemesine getirilmesine hukuki olanak kalmayacağı anlaşılmaktadır.
4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 164/son maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, ceza davasında taraf olan ve kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar ve istikrarlı uygulamadan dönülmesini gerektirmemektedir.
Bu nedenle, esasıyla ilgili uyuşmazlık Özel Dairece incelenip, düzeltme nedeni dışında isabetli bulunan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1 ) Diğer yönleri Özel Dairece incelenen ve düzeltme nedeni dışında isabetli bulunan direnme hükmünün ONANMASINA,
2 ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 14.06.2005 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki “Beraat Eden ve Kendisini Vekil ile Temsil Ettiren Sanık Yararına Hazine Aleyhine Maktu Avukatlık Ücretine Hükmedilir” Şeklindeki Düzenlemede Hukuka Aykırılık Yoktur
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2007/11708 E., 2008/1869 K.
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2007/15957 E., 2008/5726 K.
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2008/2593 E., 2008/7912 K.
• Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2008/772 E., 2008/1004 K.

İçtihat konusu: Tutukluluk Süresinin Cezadan indirilmesi ve Cezaların içtimaı

DAVA : Hükümlü Mustafa’nın TCK’nın 448 ve 51/2. maddeleri uyarınca 8 yıl ağır hapis, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 160.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ( Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi )nce verilen 22.12.1993 gün ve 25/164 sayılı hüküm, Yargıtay Birinci Ceza Dairesince 06.12.1994 gün ve 4465-4248 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşip 30.12.1994 tarihinde infaza verilmiştir

Dokuz yıl üzerinden hesaplanan müddetnameye göre hükümlü, 01.09.1996′da şartla tahliye edilmiş olup bihakkın tahliye tarihi ise 22.01.2002′dir.

17.05.2000 tarihinde işlediği ölümle biten kavgaya katılmak suçundan Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2001 gün ve 301/455 sayılı kararı ile; TCK’nın 464/1, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve şartla tahliyesinin geri alınması hususunda hüküm kesinleştiğinde gereğinin yapılmasına karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine, Konya ikinci Ağır Ceza Mahkemesince 10.07.2003 gün ve 239 müt. sayı ile; 17.05.2000-22.01.2002 tarihleri arasındaki sürenin aynen çektirilmesine karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiinin, müvekkilinin 20.05.2001-03.09.2001 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği 1 yıl 3 aylık süreden, şartla tahliye süresinden fazla olan 289 günlük sürenin, aynen infazı gereken cezadan mahsubuna karar verilmesi isteminde bulunması üzerine, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesi, 17.10.2003 gün ve 331 D. İş. sayılı kararla, 1 yıl 3 aylık süreden arta kalan 16 günlük sürenin TCK’nın 40. maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmiş, bu karara yönelik itiraz Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2004 gün ve 61 D. İş. sayı ile red edilmiştir.

Adalet Bakanınca bu karara karşı kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 12.01.2005 gün ve 2636 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesine gönderilen dosya, bu Dairece de 13.07.2005 gün ve 2/9093 sayılı karar ile Yargıtay Birinci Ceza Dairesine gönderilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesince 12.09.2005 gün ve 2280/2431 sayı ile;

Hükümlü Mustafa’nın infaz dosyasının incelenmesi sonucunda:

a ) Hükümlünün, 765 sayılı TCK’nın 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince 8 yıl ağır hapis, 1 yıl hapis, 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği;

b ) Bu suçlarından dolayı Konya Üçüncü Sulh Ceza mahkemesinin 1993/07 sorgu sayılı kararıyla 22.01.1993 tarihinde tutuklandığı dikkate alınarak, İzmir İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 29.08.1996 tarih, 228 müt. sayılı kararıyla 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

c ) 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan, 765 sayılı TCK’nın 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2001 tarih, 301-455 sayılı kararının 04.06.2003 tarihinde kesinleştiği; bu suçtan Konya Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinin 2000/116 sorgu sayılı kararıyla 20.05.2000 tarihinde tutuklandığı ve 03.09.2001 tarihinde salıverildiği;

d ) Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 D. İş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak ikinci suçu işlediği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği;

e ) Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih, 331 D. İş sayılı kararıyla koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan ikinci suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin 16 gününün koşullu salıverilmenin geri alınmasına ilişkin suçtan mahsup edilmesine karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın Konya Üçüncü Ağır Ceza mahkemesinin 18.03.2004 tarih 61 D. İş sayılı kararıyla reddedildiği;

Anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre somut olay bu şekilde saptandıktan sonra, Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 61 D. İş sayılı kararının bozulmasına ilişkin istem değerlendirilerek yapılan inceleme sonucunda:

TCK’nın 40. maddesi: “Hüküm kat’iyet kesbetmeden evvel vukubulan mevkufiyet ceza mahkumiyetinden indirilir…” hükmünü içermektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Maddede öngörülen bu açık kural karşısında, 06.03.1940 tarih ve 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, kesinleşen mahkumiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin mahsubuna karar verilemez. Nitekim, Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 05.05.1997 tarih ve 4921-4691 sayılı kararında da bu kurala açıkça yollama yapılmıştır.

Bu ilkenin ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Koşullu salıverilmeye ve koşullu salıverilmenin geri alınmasına konu, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği, bu kararla verilen cezadan mahsubu istenilen tutukluluğun ise 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda açıklanan ilke gereğince mahsup koşullarının oluşmadığı belirlenmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtildiği üzere, koşulları gerçekleşmediği halde tutuklulukta geçen 16 günlük sürenin hükümlünün infaz edilmekte olan ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezasından mahsubuna ilişkin Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih ve 331 D. İş sayılı kararı yerinde olmadığından bu karara karşı yapılan itirazın kabulü yerine reddine karar veren Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 D. İş sayılı kararı isabetli olmadığından bozulmasına karar verilmelidir.” gerekçeleriyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının isteminin bu değişik gerekçeyle kabulü ile Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 D. İş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerinin mahallinde yapılması için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye M. Kaya’nın karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığınca 16.12.2005 gün ve 2636 sayı ile;

“Somut olayda, hükümlü şartlı tahliye kararından sonra ve ancak bihakkın tahliye kararından önce işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmış ve bu suç nedeniyle ceza müddetinden 16 gün fazla olmak üzere 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kalmıştır.

Çözülmesi gereken uyuşmazlık, hükümlünün şartla tahliye edilmesinden sonra ancak bihakkın tahliye tarihinden önce işlediği suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha önce kesinleşmiş olan ve şartla salıverilme kararının geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceğine, başka bir anlatımla, kesinleşen mahkumiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin önceki mahkumiyet süresinden mahsubuna karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Tutuklama, ceza yargılamasının güvenli yürümesini ve amaca erişmesini sağlamaya yönelik, yargılama hukuku açısından zorunlu hallerde hakimin verdiği karara dayanan bir önlemdir. Ancak, tutuklama, bir önlem olduğu kadar kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir mahiyet de taşımaktadır. Tutuklulukta geçen sürelerin hükmedilen ceza süresinden kısmen veya tamamen indirilmesi ( mahsubu ) ilkesi, suçlu oldukları henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkları gidermek, önleyici amaçlarla yoksun bırakılan özgürlüğün iadesi için kabul edilmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 40. maddesinin 1. fıkrasında, “Hüküm kat’iyet kesbetmeden evvel vuku bulan mevkufiyet ceza mahkumiyetlerinden indirilir.” hükmü ile tutukluğun ceza süresinden indirilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmiştir.

Ancak, buradaki mevkufiyet, teknik anlamda, tutuklama müzekkeresine dayanılarak özgürlüğün sınırlandırılması anlamında dar yorumlanmamalı, işlenen suç nedeniyle maruz kalınan her türlü özgürlüğün kısıtlanması sonucunu doğuran tüm haller olarak anlaşılmalıdır. Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 63. maddesinde, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği hükme bağlanmıştır.

Tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten mahsup edilebilmesi için, tutukluluğun mahsup yapılacak suça konu mahkumiyete ait olması gerekmemektedir. Nitekim, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 40. maddesinde, tutukluluğun, “ceza mahkumiyetlerinden” indirileceği hükme bağlanarak, tutukluluğun başka bir hükümlülükten indirilebileceği kabul edilmiştir. 5237 sayılı Kanunun 63. maddesinde, “mahkumiyetler” sözcüğü yerine, “hükmolunan hapis cezasından” ibaresinin yazılı olması, tutukluluğun yalnızca ait olduğu suça ilişkin ceza mahkumiyetinden mahsubun yapılacağı sonucunu da doğurmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 144. maddesinin 1. fıkrasının ( a ) bendinde, “Gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenler”, tazminat isteyemeyecek kişiler arasında sayılmış bulunmaktadır. Bu hüküm de, açıkça tutukluluk süresinin başka bir mahkumiyetten mahsubunun olanaklı olduğunu göstermektedir. Görüleceği üzere, mahsup konusunda önceki düzenlemeden farklı bir durum bulunmamaktadır.

06.03.1940 tarih ve 1940/5-68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 tarih ve 2003/8-291-303, Birinci Ceza Dairesinin 18.07.1994 tarih ve 1994/3293-2484, İkinci Ceza Dairesinin 02.12.1981 gün ve 7441/7800 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; tutukluluğun, mahsup yapılacak suça konu mahkumiyete ait olması gerekmeyip sanığın tutuklu kaldığı suçtan dolayı verilecek ( beraat veya mahkumiyet ) hükmün kesinleşmesinden önce işlemiş olduğu diğer bir suç nedeniyle de tutuklu kalınan sürenin mahsubu olanaklıdır. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkumiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesidir.

06.03.1940 tarih ve 1940/5-68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, beraat eden bir şahsın beraat ettiği suçtan dolayı mevkuf kaldığı müddetin, beraat kararının kesinleşmesinden evvel işlemiş olduğu diğer suç için verilen ceza müddetinden mahsup edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Sözkonusu kararda, yalnızca beraat hükmü kesinleştikten sonra işlenmiş olan suçtan mahkumiyet halinde evvelce beraatla sonuçlanan suçtan dolayı tutuklu kalınan sürenin beraatten sonra işlenen suçtan verilecek ceza süresinden indirilmesinin kanun hükümlerine uygun olmayacağı kabul edilmiş, böylece tutuklamaya neden olan suçtan beraat edilmesi halinde yeniden suç işlemeye teşvik edebileceğine ilişkin olasılık ve sakıncanın ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Somut olayımızda, karardaki mahsup yasağı ile ilgili istisnai durum sözkonusu değildir, mahsup koşulları gerçekleşmiştir.

Yargıtay Onuncu Ceza Dairesinin 07.09.2005 tarih ve 6338-8804 sayılı kararında da, tutuklu kalınan sürenin mahkum olunan cezadan mahsubu için, mahsup edilecek cezaya ilişkin suçun, tutuklu kalınan suç nedeniyle verilen beraat kararının kesinleşmesinden önce işlenmesinin yeterli olduğu, henüz kesinleşmemiş beraat kararına ilişkin davada tutuklu kalınan sürenin, 765 sayılı TCK’nın 17. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilen ceza süresinden mahsubu gerektiği belirtilmiştir.

Belirtilen yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlara göre, hükümlünün işlemiş olduğu ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçirdiği sürenin, şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infaza başlanılan bakiye cezasından mahsubu mümkün bulunmaktadır.

Burada çözümlenmesi gereken ikinci sorun ise; hükümlünün işlediği ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerinin ne kadarının, şartla salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edileceğidir. Diğer bir anlatımla, şartlı salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezadan, ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürenin tamamı mı? Ya da ikinci suç için verilen cezanın 647 sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddeleri uyarınca infazı gereken süreyi aşan tutukluluk süresi mi? Yoksa, tutuklu kalınan suçtan verilen ceza süresini aşan tutukluluk süresi mi mahsup edilecektir?

İçtima ( cezaların toplanması ), bir kişi hakkında çeşitli suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesiyle verilen cezaların toplanmasıdır. ( Mülga 765 sayılı TCK’nın 68. md. 1412 sayılı CMK’nın 403. md. ) Bir kimsenin işlediği bir suçtan dolayı henüz kesin bir mahkumiyete uğramadan veya böyle bir mahkumiyete uğramış ise de cezasını tamamen çekmeden ikinci bir suç işlenmesi halinde suçların ve cezaların toplanması bahse konu olur. ( Gözübüyük, TCK Şerhi, s. 892 ) İçtima kararı verilebilmesi için, içtimaya tabi olacak cezaların önceden infaz edilmemiş olması zorunludur. Eğer, hükmolunan cezadan fazla tutuklu kalınmış ise, fazla çektirilen süre nedeniyle içtima değil, mahsuba ilişkin hükümler uygulanır. ( Güler-Taşdemir Ceza Yargılama Usulü s. 820 ) “…Dikkat edilmesi gereken en önemli husus, içtimaya konu olabilecek hüküm veya ceza kararnamelerinin fiilen ve hukuken infazının olanaklı bulunması zorunluluğudur.” ( CGK’nın 04.05.1992 gün ve 1-67/129 sayılı kararı )

Cezaların toplanmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer verilmemiş, bu husus 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Kanunun 99. maddesinde, bir kişi hakkındaki başka başka kesinleşmiş hükümler için, koşullu salıverilmenin düzenlendiği 107. maddenin uygulanması yönünden bir toplama kararı isteneceği öngörülmüştür. Aksi takdirde, yani, koşullu salıverilmenin sözkonusu olmayacağı bir durum var ise, cezaların toplanmasına karar verilmeyecektir.

Somut olayda, hükümlünün şartla salıverilmesinden sonra işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı halde, bu suçtan 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı, hükümdeki cezanın tamamının ( tutuklu olarak ) infaz edildiği, hatta hükümlülük süresinden 16 gün fazla tutuklu kalındığı anlaşılmaktadır. Yine, hükümlünün şartla salıverilme kararı geri alındığından dolayı bakiye cezasının infazı yönünden yeniden şartla salıverilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ikinci suçu nedeniyle cezasının tamamı infaz edilmiş olduğundan cezaların içtima edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, cezalardan öncelikle şartla salıverilmesi geri alınan cezanın, daha sonra ise ikinci suç nedeniyle verilen cezanın infaz edilmesi, mahsup talebinin kabulü yönünde karar verilmesi gerektiğine ilişkin kanun yararına bozma istemi yerinde bulunmamaktadır.

Yine, ikinci suç nedeniyle hükmedilen cezanın müstakilen infaza alınması halinde, 647 sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddelerine göre şartla tahliyeye hak kazanacağı süreden fazla olan tutukluluğun da, bu hükmün kesinleşmesinden önce işlenen suçtan verilen cezadan mahsubu mümkün bulunmamaktadır. Çünkü fazla süre, cezayı aşan süre değildir. Şartla tahliye ile infaz bitmemektedir. Bu nedenle, hükümlü ve vekilinin bu yöndeki istemleri de isabetli görülmemiştir.

Ancak, hükümlünün tutukluluk süresinin ceza mahkumiyetinden fazla olması halinde artan sürenin hükmün kesinleşmesinden önce işlenen başka bir mahkumiyetten indirilmesi mümkündür. Nitekim, YCGK’nın 30.12.2003 tarih ve 8-291-303, Birinci Ceza Dairesinin 18.07.1994 tarih ve 3293-2484 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Dolayısıyla, hükümlünün ikinci suçtan verilen ceza müddetinden fazla olan 16 günlük tutukluluk süresinin, daha önce kesinleşmiş olan mahkumiyetinden, yani şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu yöndeki, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile bu karara yönelik itiraz talebinin reddine ilişkin Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin kararı yasaya uygun bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekir iken, yazılı gerekçeyle Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 değişik iş sayılı kararının bozulmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır,” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 12.09.2005 tarih ve 2005/2280-2431 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi, isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, hükümlünün şartla tahliye edilmesinden sonra ancak bihakkın tahliye tarihinden önce işlediği yeni suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha önce kesinleşmiş olan ve şartla salıverilme kararının geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceği, mahsubunun olanaklı olduğunun kabulü halinde ise, mahsubu gereken sürenin nasıl belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, mahsup ve tutuklama kavramları, mahsup kurumunun hukuki gelişimi, bu konudaki yasal düzenlemeler, yargısal uygulamalar ve öğretideki görüşlerin irdelenmesi gerekmektedir.

Tutuklama, ceza yargılamasının güvenli yürümesini ve amacına erişmesini sağlamaya yönelik ve yargılama hukuku açısından zorunlu hallerde hakimin verdiği karara dayanan bir önlemdir. Yargılamadaki amaca göre önleyici bir koruma önlemi olduğu kadar kişi özgürlüğü ve güvenliğini kısıtlayan bir içerik de taşımaktadır. Bu nedenle mukayeseli hukukta, sistemler ve sistemlerin dayandığı prensipler farklı olmakla birlikte, kendisine ceza verilmiş olan şahsın, bu cezasından daha önce sınırlandırılmış özgürlük sürelerinin hükmedilen cezasından indirilmesi kabul edilmiştir. Mevkufiyetin ( tutukluluğun ) mahsubu olarak adlandırılan bu kurumdan amaç, kendisine ceza verilmiş mahkumun, bu cezasından daha evvel çekilmiş, özgürlüğü sınırlayıcı önlemler nedeniyle özgürlüğünden yoksun kaldığı sürelerin tamamen veya kısmen indirilmesinden ibarettir.

Mahsup konusunda, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Ceza Yasamızın 40. maddesinin 1. fıkrasındaki, hüküm kesinleşmeden önce meydana gelen tutukluluğun ceza mahkumiyetlerinden indirileceği ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesindeki; “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir.” şeklindeki hükümler ile her iki yasada da mahsubun mecburiliği ( hukuki ) sistemi kabul edilmiş, benzer düzenlemelere 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının 177 ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasasının 251/1. maddelerinde de yer verilmiştir. Bu sisteme göre, mahkum kusuru ile tutuklu kalmış olsa dahi, tutukluluk süresinin verilen cezadan indirilmesi zorunludur. Bu sistemde yargıcın görevi, indirim yapılması için gerekli yasal koşulların doğup doğmadığını kontrol, doğmuş ise yapılan indirimin hesabında hata yapılıp yapılmadığını denetlemekten ibarettir. Mahsubun hukuki esası hakkında, bu kurumun cezanın hafifletilmesi nedenlerinden biri olduğu, evvelce çekilmiş bir ceza olduğu, hususi af olduğu konusunda çeşitli görüşler bulunmakta ise de, mahsup, suçlu olduğu henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkları gidermek için başvurulan ve kişisel özgürlükleri Anayasal düzeyde güvence altına alan, önleyici amaçlarla yoksun bırakılan özgürlüğün iadesi için kabul edilen hukuki bir kurumdur, ( İçel, Kayıhan, Mevkufen Geçen Müddetin Mahsubu, sh. 571 vd, Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, sh. 211 vd, Gölcüklü, Feyyaz, Ceza Davasında Şahıs Hürriyeti, sh. 161 vd )

Ancak 765 sayılı Yasanın 40. maddesindeki mevkufiyet ( tutukluluk ), teknik anlamda, tutuklama müzekkeresine dayanılarak özgürlüğün sınırlandırılması anlamında dar yorumlanmayıp “bir suç dolayısıyla suçlunun hürriyetinin sınırlandırılması mahiyetinde ve o maksatla geçirdiği süre” şeklinde geniş yorumlanmalı, yasalarda aksine bir düzenlemenin bulunmadığı hallerde, ( örneğin CYUY’nin 404/2. maddesi ) kesin hükümden önce sanığın özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğuran tüm süreler şeklinde anlaşılmalıdır. Nitekim bu husus, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.10.1993 gün ve 103-101 sayılı kararında, “işlenen bir suç sebebiyle maruz kalınan her türlü özgürlüğü kısıtlayıcı sürelerin, niteliğine bakılmaksızın hükümlülük süresinden indirilerek cezanın infazının yapılması gerekmektedir.” şeklinde açıklanmış, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesinde de, hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği hükme bağlanmakla, yargısal kararlarda vurgulanan hususlar yasal bir temele oturtulmuştur.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı Yasanın 40 ve benzer düzenlemeleri içeren 5237 sayılı Yasanın 63. maddeleri uyarınca, mahkumiyet hükmü kesinleşmeden önce gerçekleşen tutukluluk veya özgürlüğün kısıtlanması sonucunu doğuran tüm süreler ceza mahkumiyetinden indirilecektir.

Tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten mahsup edilebilmesi için, tutukluluğun mahsup yapılacak suça konu mahkumiyete ait olması gerekmeyip sanığın tutuklu kaldığı suçtan dolayı verilecek hükmün kesinleşmesinden önce işlemiş olduğu diğer bir suç nedeniyle de tutuklu kalınan sürenin mahsubu olanaklıdır. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkumiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesidir.

Bu husus 06.03.1940 gün ve 5-68 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; bir şahsın çeşitli suçlarının bir mahkemede birleştirilerek bir hükme bağlanması veya ayrı ayrı bakılarak hükümlerin usulün 403. maddesi hükmüne göre birleştirilmesi halleri, cezanın infazı bakımından farksız olup birlikte hükme bağlanan iki suçtan birinden beraat, diğerinden mahkumiyetine karar verildiği halde, beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kalmış olduğu sürenin mahkum olduğu ceza süresine mahsubu gerektiği gibi, ayrı ayrı hükümlerle birinden beraat ve diğerinden mahkumiyet halinde dahi cezanın infazında -beraat kararı ister evvel, ister sonra olsun- beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin ceza süresine mahsubu gerekeceği, birden fazla suçlarda cezaların birleştirilmesi ve sonuçta bir hüküm infaz edilmesi, kesin hükümden önce tutuklu olarak geçen sürenin hangi suça ait olursa olsun mutlak surette mahkum olduğu ceza süresinden indirilmesinin Ceza Yasasının 40. maddesi ve içtimai hükümlerinin zorunlu sonucu olduğu, ancak beraat hükmü kesinleştikten sonra işlenmiş olan suçtan verilen mahkumiyetin, beraatle sonuçlanan suçtan dolayı tutuklu kalınan süreden indirilemeyeceği, beraat eden şahsın, beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin -beraat kararı kesinleşmeden önce- işlemiş olduğu diğer suç için verilen ceza süresinden mahsup edileceği, şeklinde karara bağlanmıştır.

Ancak; İçtihadı Birleştirme Kararına konu olayda, bir suçtan beraat, diğer suçtan ise mahkumiyet kararı verilmiş olması nedeniyle, sanığın daha önce işlediği suç nedeniyle tutuklu kalınan sürelerin mahsubu için, tutukluluğa konu soruşturmanın sonuçlanmasına gerek bulunup bulunmadığı ve tutuklu kalınan suça ilişkin davanın beraatle sonuçlanması gerekip gerekmediği yönündeki düşünceler zaman içinde farklı uygulamalara yol açmış ise de, “tutukluluğun mahsubunda, tutuklu kalınan suçtan verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç ya da suçların işlenmesinin yeterli olduğu, tutuklu kalınan suçun beraat veya mahkumiyetle sonuçlanmasının gerekmeyeceği” ( 1. CD. 18.07.1994-3293/2484, 9. CD. 25.09.2000-2351/2223 ), “İçtihadı Birleştirme Kararında her ne kadar mevkuf kalınan suçtan beraat etmiş olma esas alınmasa da, bu karara hakim olan mantık ve hava, beraatin mutlak bir şart olarak kabul edildiğini göstermemekte olup bu karara mevzu davanın beraatle neticelenmesinden ibarettir.” ( As. Yar. 3. D. 09.03.1965-161/214 ) yönündeki görüşler uygulamada istikrar kazanmıştır.

Öğretide de Doç. Dr. H. Bıyıklı; “içtima hükümlerinin uygulanmasının olanaklı bulunduğu bir aşamada bir kimsenin işlediği iki suçtan biri nedeniyle tutuklu kaldığı sürenin, diğer bir suçtan dolayı verilen mahkumiyet hükmünden indirilmesi için, tutuklama kararının mahkumiyete neden olan suç nedeniyle verilmiş olması gerekmediği gibi, aynı nitelikte bulunması da zorunlu değildir. Önemli olan, her iki suçun içtimaının mümkün olduğu bir zamanda işlenmiş olmasıdır. Davaların birleştirilmiş olması veya ayrı ayrı görülmesinin bir önemi bulunmadığı gibi, tutuklamaya neden olan soruşturmanın sonuçlanmış olmasına da gerek yoktur,” şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. ( Tutukluluk Süresinin Ceza Mahkumiyetlerinden İndirilmesi, sh. 273 vd. )

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış bulunan 765 sayılı Yasanın 40. ve yine aynı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Yasanın 63. madde hükümlerinin benzer düzenlemeleri içermesi nedeniyle, halen mahsup konusunda geçerliliğini koruyan 06.03.1940 gün ve 5-68 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, bu karardaki ilkeler doğrultusunda gelişen yargı kararları ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, mahsuba karar verilmesi için, tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç veya suçların işlenmiş olması, tutuklamaya neden olan suçta tutuklu kalınan sürenin ikinci suç nedeniyle verilen cezadan fazla olması veya ikinci suçun beraatle sonuçlanması gerekmektedir. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkumiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi olup bunun da temel nedeni, sanığın daha önceden tutuklu kaldığı süreye güvenerek, yeniden bir suç işlemesine engel olmak düşüncesidir.

Yine çeşitli hukuk sistemlerinde, suçlu olduğu henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkların giderilmesi için mahsup dışında da başka hukuki çareler getirilmiş ve ülkemiz hukukuna da gerek 466 sayılı Yasa ile gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın Yedinci Bölüm, 141 vd. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında, uğranılan zararların tazmini yönünde birtakım kurallara yer verilmiş ve ayrıca Anayasa’nın 19. maddesinde yasaya aykırı olarak özgürlüklerinden yoksun bırakılanların uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre Devletçe ödeneceği belirtilmiş ise de, bu hükümler, uğranılan zararların başka bir biçimde tazmininin olanaklı bulunmadığı hallerde geçerlidir. Nitekim, bu husus 5271 sayılı Yasanın 144. maddesinin 1. fıkrasının ( a ) bendinde dolaylı bir anlatımla, “Gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenlerin tazminat isteyemeyecekleri şeklinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, uğranılan haksızlığın daha etkin bir biçimde yerine getirilmesine uygun yasal çareler bulunduğunda öncelikle bu yolla haksızlığın giderilmesi, yasanın dayandığı sistemin temel amacını oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlünün, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.1994 tarihinde kesinleşen 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK’nın 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince 8 yıl ağır hapis, 1 yıl hapis ve 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırıldığı ve bu cezasından 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

Bihakkın tahliyesi gerçekleşmeden deneme süresi içinde 17.05.2000 tarihinde işlediği yeni suçtan dolayı, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2003 tarihinde kesinleşen, 26.12.2001 gün ve 301-455 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK’nın 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu suçtan 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında, 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı;

Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 Değişik İş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak, ikinci suçun işlendiği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi, hükümlü 17.05.2000 tarihinde işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklulukta kalmış ve bu hüküm 04.06.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nın 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak bakiye sürenin aynen çektirilmesine karar verilen hüküm ise 06.12.1994 tarihinde kesinleşmiş olup gerek yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Yasanın 40. maddesi gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca bakiye cezasının aynen infazına karar verilen suça ilişkin mahkumiyetin, tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen mahkumiyet kararından önce kesinleşmesi nedeniyle mahsup koşulları oluşmuştur. Sanık, artık tutukluluk süresinin varlığına güvenerek yeni bir suç işlememiş, aksine işlediği ikinci suç nedeniyle asıl cezasından fazla tutuklu kalmak suretiyle haksızlığa uğramıştır. Bu itibarla, sonraki suç nedeniyle tutuklulukta geçirdiği artık sürenin önceki mahkumiyetinden mahsubu için yasal koşullar oluşmuştur.

Şartlı salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezadan, ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürenin tamamının mı, yoksa ikinci suç için verilen cezanın 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek 2. maddeleri uyarınca infazından sonra kalan sürenin mi, yoksa tutuklu kalınan suçtan verilen ceza süresini aşan tutukluluk süresinin mi mahsup edileceği hususuna gelince;

Cezaların toplanması sistemine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer verilmemiş, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 99. maddesinde, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde koşullu salıverilmenin düzenlendiği 107. maddenin uygulanması yönünden bir toplama kararı isteneceği hükme bağlanmıştır. Bu sistemde, cezaların toplanması, ancak koşullu salıverilmenin sözkonusu olması halinde mümkün olabilecektir. Somut olayda, 765 sayılı TCK’nın 17. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilen bakiye cezaya koşullu salıverilme hükümleri uygulanamayacağından bu maddenin uygulanması olanaksızdır.

Hükümlünün şartla salıverilmeden sonra işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılıp bu cezanın tamamının tutuklu olarak infaz edilmesi, şartlı tahliye kararına konu mahkumiyet yönünden de yeniden şartlı tahliye hükümlerinin uygulanamaması nedeniyle yürürlükten kaldırılan 765 ve 1412 sayılı Yasa hükümleri uyarınca da cezaların içtimaı olanağı bulunmamaktadır.

Yine, ikinci suç nedeniyle hükmedilen cezanın müstakilen infaz edilmesi halinde de, hükümlünün önceki mahkumiyetinden mahsubu gereken fazla süre, 647 sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddelerine göre şartla tahliyeye hak kazanacağı süreden fazla olan süre olmayıp mahkumiyet süresini aşan 16 gündür. Zira, koşullu salıverilme ile infaz işlemi sona ermeyip devam etmektedir.

Bu açıklamalarda da görüldüğü üzere; hükümlünün 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan dolayı, Konya Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinin 2000/116 sorgu sayılı kararıyla 20.05.2000 tarihinde tutuklanıp 03.09.2001 tarihinde salıverilmesi ve dolayısıyla bu suça ait tutukluluğun öncelikle bu mahkumiyetinden mahsubu, kalan süre bulunduğu takdirde, ancak bu sürenin ilk suç nedeniyle verilen cezadan mahsubunun olanaklı olacağı, bu sürenin de koşullu salıverilme ile infaz işleminin sona ermemesi nedeniyle, kalan sürenin hükümlünün ikinci suçtan verilen ceza süresinden fazla olan 16 gün olduğu, dolayısıyla ceza süresinden fazla olan 16 günlük tutukluluğun hükümlünün, daha önce kesinleşmiş olan mahkumiyetinden, yani şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilmesine ilişkin Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 gün ve 331 D. İş sayılı kararı ile bu karara yönelik itiraz talebinin reddine ilişkin Konya Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin kararında yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, Adalet Bakanının 18.03.2004 gün ve 61 D. İş sayılı red kararına ilişkin kanun yararına bozma isteminin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Özel Dairece kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine, kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup Yargıtay C. Başsavcılığının haklı nedenlere dayanan itirazının kabulüne karar verilmelidir.

…

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden, S. Çilesiz ve S. Zeki İskender,

1 ) Hükümlünün, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.1994 tarihinde kesinleşen 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK’nın 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince aldığı 8 yıl ağır hapis 1 yıl hapis, 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezasından 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

2 ) 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan dolayı, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2003 tarihinde kesinleşen, 26.12.2001 tarih, 301-455 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK’nın 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin suçtan 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında, 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı;

3 ) Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 Değişik iş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak, ikinci suçun işlendiği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği;

4 ) Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih, 331 D. İş sayılı kararıyla koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan ikinci suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin 16 gününün koşullu salıverilmenin geri alınmasına ilişkin suçtan mahsup edilmesine karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın, Konya Üçüncü Ağır Ceza mahkemesinin 18.03.2004 tarih 61 D. İş sayılı kararıyla reddedildiği;

5 ) Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin, “koşullu salıverilmeye ve koşullu salıverilmenin geri alınmasına konu, Konya İkinci Ağır Ceza mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği, bu kararla verilen cezadan mahsubu istenilen tutukluluğun ise 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında gerçekleştiği gerekçesiyle mahsuba izin veren kararı bozduğu;

Anlaşılmaktadır.

II ) İtiraz konusunu oluşturan sorun:

İtiraz konusu sorunun konusu ve kapsamı, 5237 sayılı Yasanın 765 sayılı TCY’nin 40/1. maddesine koşut olarak düzenlenen, 63/1. maddesinin ilk cümlesinde yer alan, “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir…” kuralının yorumuna ve somut olaya uygulanma koşullarına ilişkindir.

III ) Olayla ilgili yasa normları:

765 sayılı Yasanın 40. maddesinde “Hüküm kat’iyet kesbetmeden vukubulan mevkufiyet ceza

mahkumiyetlerinden indirilir…” ve buna koşut olarak, 5237 sayılı TCY’nin 63. maddesinde, “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir…” hükmüne yer vermişlerdir. Bu maddelerden anlaşıldığı gibi hukukumuzda, hükümlü bakımından hak oluşturan, zorunlu “mahsup” sistemi benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, yasanın sisteminde, cezanın kesinleşmesine kadar olan kişi özgürlüğünü sınırlandıran sürelerin mahsubu kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla, karardan önce ve de karar ile kesinleşme tarihleri arasında geçen zaman diliminde gerçekleşebilecek olası bir tutukluluğun “mahsubuna” olanak tanınmıştır. İnfaz sistemimizde, kesinleşmiş ceza kararlarının derhal yerine getirilmesi öngörüldüğünden, çektirme işlemine başlandıktan sonra kişinin özgürlüğünün başka bir nedenle kısıtlanmasının gerçekleşmeyeceği varsayılarak kesinleşmeden sonra “mahsuba” izin verilmemiştir.

IV ) Öğretide ileri sürülen görüşlere değinilmesi konuya açıklık getirecektir, şöyle ki:

1 ) Prof. Dr. Kayhan İçel, “Mevkufen Geçen Müddetin Ceza Mahkumiyetinden Mahsubu” başlıklı makalesinde, ( İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXIX, sayı 1963/ 3, sayfa 572 ):

“Bugün umumiyetle bütün ceza kanunları hükmün kesinleşmesine kadarki müddetin mahkumiyetten mahsubunu ( mecburi veya takdiri ) kabul etmektedirler. Norveç Ceza Kanunu 60. maddesinde sadece hükümden evvelki mevkufiyetin mahsubundan bahsetmektedir. Buna mukabil, hüküm kesinleştikten sonra infaz emrine kadar geçen müddetin mahsubunu Norveç Ceza Usul Kanununun 475. maddesi tanzim etmiştir. Türk Hukukuna bakacak olursak; Ceza Kanunumuz 40. maddesinde «Hüküm kat’iyet kesbetmeden vukubulan mevkufiyet ceza mahkumiyetlerinden indirilir» demek suretiyle, hükmün verilmesiyle kat’iyet kesbetmesi arasındaki mevkuten geçen müddetin de mahsubunu kabul eylemiş bulunmaktadır. Kaide olarak, kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün infazına derhal başlanması lazım geldiğinden, kanun, hükmün kat’iyet kesbetmesinden sonraki mevkufiyet durumunu nazara almamıştır;”

2 ) Doç. Dr. Hasan Bıyıklı, Tutukluluk Süresinin Ceza Mahkumiyetinden İndirilmesi” adlı makalesinde ( Yargıtay Dergisi, C. IX 1983, sayı 3, sayfa 276 ):

“TCK’nın 40. maddesinde, «Hüküm kat’iyet kesbetmeden evvel» tabiri kullanılmış olduğuna göre, ancak mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süreleri ceza mahkumiyetinden indirilecektir. Mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi ile hemen infaza başlanması kural olduğuna göre zaten hükmün kesinleşmesinden sonraki tutukluluk süresinden söz etmeye fiilen olanak yoktur. Ancak, burada şöyle bir sorun doğabilir. Hükümlü, hükmün kesinleşmesinden sonra CMUK’nın 400. maddesi uyarınca izin almış olup da, bu izin süresi içinde işlediği başka bir suçtan dolayı tutuklanırsa ne olacaktır? Kanımızca, bu takdirde, mahkumun almış olduğu iznin düştüğünü kabul etmek ve derhal kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün infazını başlatmak yerinde olacaktır. Bu yapıldığı takdirde, indirim sorunu doğmayacaktır. Fakat, infaz makamlarının tutuklunun CMUK’nın 400. maddesine göre izinli olduğunu, yani hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunduğunun farkına varmayıp izin süresinin sonuna kadar tutuklama kararını infaz etmeleri halinde, hükmün kesinleşmesinden sonra meydana gelen bu tutukluluk hali, yasanın açık hükmü karşısında, ceza infazı sırasında nazara alınmamak gerekir. İnfaz makamının bir hatası veya ihmali olan bu durumun, hükümlü aleyhine sonuç doğurması olasıdır. Çünkü hükümlü infaz izni süresi içinde işlediği iddia olunan suçtan dolayı beraat ettiği takdirde, ileride herhangi bir indirim yapılmayacak, sonuç olarak tutuklu kaldığı süre kadar daha fazla cezaevinde tutulmuş olacaktır;”

3 ) Prof. Dr. Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, ( İstanbul, 1992 bası, sayfa 214 ) adlı yapıtında:

“Tutuklu kalınan süre, hükümlülükten mahsup edilecektir ( TCK m. 40/1 ). Ancak, mahsup edilebilme için, tutuklu kalma, mahkumiyet hükmü kesinleşmeden önce gerçekleşmiş olmalıdır. Çünkü, TCK m. 40/1′de, hüküm kesinleşmeden önce vukubulan tutukluluğun ceza mahkumiyetlerinden indirileceği, belirtilmektedir. Yargıtay’a göre de, “TCK 40. maddesinin ilk fıkrası, hükmün kesinleşmesinden önce vukubulan tutukluluk ceza mahkumiyetlerinden indirilir” biçimindeki içeriği ile çok kesin bir açıklık taşımaktadır. Bir başka anlatımla, ceza hükümlülüğünden indirilecek olan tutukluluk, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen tutukluluk olarak vurgulanmakla, ( kesinleşme ) koşulu dışında başka bir koşula da bağlanmamaktadır;”

Görüşünü savunmuşlardır.

V ) Ceza mahkumiyetinin kesinleşmesinden önceki tutukluluğun mahsubuna olanak tanıyan bir çok yargısal karar bulunmaktadır, örneğin:

1 ) Yargıtay Yedinci Ceza Dairesinin 10.07.1965 tarih ve 4381-6221 sayılı kararında.

“…Mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra işlediği başka bir suçtan kaldığı tutuklu günlerin mahsubu talep edilmektedir. TCK’nın 40. maddesi, hüküm kesinleşmeden evvel vukubulan mevkufiyeti ceza mahkumiyetlerinden indirilmesini amirdir. Yani, 40. maddenin uygulanabilmesi için, mevkufiyetin evvel, mahkumiyetin sonra olması icabeder…”

2 ) Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin 05.05.1997 tarih ve 4921-4691 sayılı kararında da:

“…03.1996 tarihinde kesinleştiği, 09.04.1996 tarihinde işlediği diğer suçtan dolayı 12.04.1996-24.06.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığı anlaşıldığına göre, TCK’nın 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hüküm kesinleşmezden önce gerçekleşen ceza hükümlerinde indirilir hükmü ve 06.03.1940 tarihli 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kesinleşen mahkumiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin mahsubuna karar verilemez…;”

Denilmek suretiyle, açıkça anlaşılıyor ki, ceza kararının kesinleşmesinden sonraki tutukluluğun mahsubuna olanak tanımamıştır.

VI ) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.03.1940 gün ve 05/68 sayılı kararının öngördüğü esaslar şöyle özetlenebilir:

“Bir suçtan dolayı tutuklu kalınan sürenin başka bir suçtan indirilmesi içtima kurallarının zorunlu bir sonucudur. Tutukluluğun gerçekleştiği suçun beraatla sonuçlanması gerekmediği gibi, -İçtihadı Birleştirme Kararında inceleme konusu yapılan olayın beraat olması bir rastlantıdır- kesinleşmiş ceza mahkumiyetlerinin tutuklama kararlarına göre öncelikle infaz edilmesi ilkesinden hareketle, herhangi bir nedenle sonuçlanmamış davada, kesin hükümden önce tutuklu olarak geçen sürenin hangi suça ait olursa olsun mutlaka mahkum olunan ceza süresinden indirilmesi zorunludur. Yeter ki, mahsup edilecek ceza kararının kesinleşmesinden önce gerçekleşmiş bir tutukluluk süresi bulunsun. Ayrıca, beraatla sonuçlanan bir davadan tutuklu kalınan sürenin başka bir suçtan indirilebilmesi için aranması gereken koşul, ceza kararının tutukluğun gerçekleştiği beraat kararının kesinleşme tarihinden önceki bir tarihte işlenmiş olmasıdır. Eğer bu koşul ileri sürülmezse, sanığa, bilinen ve beraat kararının kesinleşmesiyle garantiye alınan mahsup olanağından dolayı yeniden bir suç işlenmesine pirim verilmesi sonucunu doğurur.”

VII ) Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde:

1 ) Hükümlünün, 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2001 tarih ve 301-455 sayılı kararıyla 1 yıl 3 ay hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı, ancak bu dosyada 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı, dolayısıyla 16 gün fazla tutuklu kaldığı, öte yandan, mahsuba konu olan ve koşullu salıverilmeden geri alınan sürenin infazına ilişkin, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarihli kararının, 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Dikkat edildiğinde açıkça görülecektir ki, tutuklu kalınan suça ilişkin karar ile mahsuba konu ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezaya ilişkin kararın içtima olanağı bulunmadığı gibi, tutukluluk, mahsuba konu kararın kesinleşmesinden çok sonra gerçekleşmiştir. Bu durumda 765 sayılı TCY’nin 40/1. ve 5237 sayılı TCY’nin 63/1. maddelerinde açıkça ifade edildiği üzere, mahsuba konu hükmün kesinleşmesinden sonra gerçekleşen tutukluluğun mahsubuna olanak yoktur. Yasanın bu hükmünün uygulanma koşulları, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı şekilde, oybirliğine yakın bir şekilde bilimsel görüşlerle ve uygulamayla belirlenmiştir.

Belirtelim ki, koyduğu ilkelere yukarıda değinilen, 06.03.1940 tarih ve 5/68 sayılı İçtihadı Birileştirme Kararının uyuşmazlık konusu olayda şeklen uygulanma alanı bulunmamaktadır. Uygulayıcının görev ve yetkisi, yasa normlarını bilimsel yöntemlerle amacına uygun yorumlayarak, önüne konulan somut olayla ilgili, yasaya uygun ve adil bir çözüm üretmektir. Oysa Sayın çoğunluk, aldığı kararla, 765 sayılı TCY’nin 40/1 ve 5237 sayılı TCY’nin 63/1. maddelerinde yer alan, “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir.” şeklindeki düzenlemeyi yok sayarak, ceza kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşen tutukluluğun mahsubuna olanak tanımıştır ki, bu çözüm yönteminin yasanın amacına ve ruhuna aykırı olduğu açıktır.

2 ) Öte yandan, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” üst başlığı ve “Tazminat İstemi” alt başlığı altında, 5271 sayılı CMK’nın 141/1. maddesinin ( f ) bendinin ilk cümlesinde, ( 466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 7. bendine koşut olarak ) “Mahkum olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük süresinden fazla olan” kişilerin tazminat isteminde bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır. Hükümlünün ceza mahkumiyetinden 16 gün fazla tutuklu kaldığı tartışmasızdır. Daha önce tazminat alıp almadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Eğer almışsa “mahsup” olanağının kalmadığı ileri sürülebilir. Ancak, şu hususu kesin olarak söyleyelim ki, sözkonusu haksızlığın giderilmesi için, süresinde olmak koşuluyla, Anayasa’nın 19 ve CMK’nın 141-144. maddeleri gereğince zararının karşılanmasını isteme olanağı her zaman vardır.”

Görüşüyle,

Bir Kurul üyesi ise, Özel Daire ilamında belirtilen nedenlerle,

İtirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Celal Araş ise;

“Mahsup sözcüğü hesap kökünden türemiş olup sözlük anlamı ile sayılmış, hesap olunmuş, hesaba geçirilmiş anlamına gelmektedir.

Ceza hukukunda mahsup işleminin nasıl yapılacağı 765 sayılı TCK 40. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre “Hüküm katiyet kesbetmeden evvel vukubulan mevkufiyet ceza mahkumiyetinden indirilir.

Mahsup işleminde güdülen temel amaç; suç işlediği şüphesi ile yargılanan bir kişinin hüküm kesinleşmeden evvel yargılama aşamasında tutuklu kaldığı sürelerin gerek yargılandığı suçtan alacağı ceza mahkumiyetinden; gerekse işlediği diğer bir suç nedeniyle almış olduğu mahkumiyetinden indirilmesi ve bu suretle ortaya çıkan haksızlıkların giderilmesi, kişilerin mağduriyetinin kısmen olsun telafi edilmesidir.

40. maddede sözü edilen mevkufiyetin sadece “tutukluluk” halini değil, şahsi hürriyetlerin sınırlanması sonucunu doğuran her türlü fiil ve durum olarak anlaşılması gerektiği Yüksek Yargıtay’ın bugüne kadarki tutarlı uygulamaları ile açıklık kazanmış bulunmaktadır. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 63/1. maddesinde de bu görüşe paralel bir düzenleme getirilmiştir.

Tutuklulukta geçen sürenin kişinin işlediği diğer bir suçtan dolayı aldığı cezadan mahsup edilebilmesi aşağıdaki koşulların varlığına bağlıdır.

1- Sanığın işlemiş olduğu en az iki suç mevcut olması,

2- Suçlarından birinin kesinleşmiş ceza mahkumiyeti ile neticelenmiş olması, ( Hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası )

3- Tutuklamaya neden olan suçun ya beraatle neticelenmesi veya mahkumiyetle neticelenmişse tutuklu kaldığı sürenin bu mahkumiyetle verilen cezadan fazla olması,

4- Nihayet, son olarak da tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç veya suçların işlenmiş olması gerekmektedir.

TCK’nın 40. maddesinde yazılı mahsup işlemi ile ilgili olarak verilen ve bugüne kadar pek çok hukuki ihtilafın aydınlanmasına ışık tutan 06.03.1940 tarihli ve 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ilke gereğince: Tutuklulukta geçen sürenin mahsubu için tutuklu kalınan suçtan verilen kararın kesinleşmesinden önce diğer bir suçun işlenmiş olması yeterlidir. Tutuklamaya neden olan suçun beraatle veya mahkumiyetle neticelenmiş olmasının mahsuba engel teşkil etmeyeceği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında, maddi olayımıza baktığımızda hükümlü Mustafa adam öldürme suçundan 8 yıl ağır hapis, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dolayı da 1 yıl hapis cezasına mahkum olmuş, cezası 06.12.1994 tarihinde kesinleşmiş, 30.12.1994 tarihinde de infaza verilmiştir.

İçtima sonucu 9 yıl üzerinden hesaplanan müddetnameye göre şartlı tahliye tarihi 01.09.1996; bihakkın tahliye tarihi de 22.01.2002′dir.

Hükümlü, bu suçtan şartla tahliye edildikten sonra 17.05.2000 tarihinde işlediği ölümle biten kavgaya katılmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası almış ve ayrıca şartla tahliye kararının da geri alınmasına karar verilmiştir. Bu karar 04.06.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Adı geçen kişi, yargılandığı bu suç nedeniyle 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında toplam 471 gün tutuklu kalmıştır.

Bu suç nedeniyle verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasına karşılık 647 sayılı Yasanın 3267 sayılı Yasa ile değişik 19/1. ve 2148 sayılı Yasa ile getirilen Ek-2. maddelerine göre yatması gereken süre 183 gündür. Yani, şartla tahliye edildiği takdirde 183 gün yatması gerekmektedir. Cezanın bihakkın infazı halinde ise yatması gereken süre 455 gündür. Görüldüğü gibi hükümlü her halükarda yatması gereken cezadan fazla tutuklu kalmıştır ve 471 gün tutuklu kaldığı suç nedeniyle verilip 04.06.2003 tarihinde kesinleşen mahkumiyet hükmünden önce bir başka suç işlemiştir. Yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında belirlenen ilke gereğince tutuklulukta fazladan geçen sürenin şartla tahliye kararı geri alınan suçuna mahsup edilmesinde bir engel mevcut değildir. Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 18.07.1994 gün ve 3293-2484 sayılı hükmü de bu görüş doğrultusundadır.

Şimdi burada karşımıza çıkan 2. bir sorun daha var. O da işlediği ikinci suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürenin ne kadarının mahsuba esas alınacağı hususudur. Yani, ikinci suç nedeniyle verilen cezalar 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek-2. maddeleri hükmüne göre belirlenecek infazı gereken ceza süresini aşan kısmın mı, yoksa verilen cezanın bihakkın infazından sonra geriye kalan kısım mı mahsup edilmelidir?

765 sayılı TCK’nın ve 1412 CMUK’nın 403. maddelerinde bir kişi hakkında çeşitli suçlar nedeniyle verilmiş birden fazla cezanın toplanması esası benimsenmişti. CGK’nın 04.05.1992 gün ve 67/129 esas ve karar sayılı kararına göre içtimaya karar verebilmek için hükümlerin ( veya ceza kararnamelerinin ) fiilen ve hukuken içtimaya olanaklı olması gerekmektedir.

5237 sayılı yeni Ceza Yasasının genel prensibi her bir hükmün diğerinden bağımsız olduğu yolundadır. Ancak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 99/1. maddesinde bir kişi hakkında hükmolunan her bir cezanın diğerinden bağımsız olduğu vurgulandıktan sonra birden fazla kesinleşmiş mahkumiyet hükmü varsa 107. maddedeki “koşullu salıverilme” hükümlerinin uygulanabilmesi için mahkemeden içtima kararı istenebileceği belirtilmektedir.

765 sayılı TCK’nın 3506 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesinde: şartla salıverilen hükümlü geri kalan süre içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu koşulları yerine getirmez ise şartla salıverilme kararının geri alınacağı, bu takdirde suçun işlendiği tarihten sonraki sürenin aynen çektirileceği ve sadece şartla salıvermeye esas teşkil eden hükmün infazı ile ilgili olarak bir daha şartla salıverilmeden yararlanamayacağı hükme bağlanmıştır.

Burada sözü edilen “şartla salıverilmeye esas teşkil eden ve şartla tahliyeden bir daha yararlandırılmayacak olan hüküm” ilk suça ilişkin hükümdür. Yani şartla tahliyesi geri alınan hükümdür, ikinci suçundan dolayı verilen hüküm ise şartla salıvermeye esas teşkil eden değil, şartla salıverilme kararının geri alınmasına esas teşkil eden hükümdür. Dolayısı ile şartla tahliye kararını geri alan hükümlülüğün 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek. 2. maddesinden yararlandırılmayacağına dair açık bir hüküm mevcut değildir.

Ayrıca, hükümlü, 471 gün tutuklu kaldığı ikinci suçtan dolayı aldığı cezadan çok daha fazla tutuklu kaldığından cezası tamamen infaz edilmiştir. Dolayısı ile Ceza Genel Kurulunun yukarıda sözü edilen 04.05.1992 tarihli kararları karşısında, hem her iki cezanın TCK 68. maddesi gereğince içtima edilmesi hukuken ve fiilen olanaklı değildir. Hem de zaten infaz edilmiş olan bu cezanın şartla tahliyeden yararlandırılmaması gibi bir durum teknik olarak da mümkün değildir. Çünkü, hükümlünün iyi halli olup olmadığını gösterme olanağı elinden alınmıştır.

“Şarta salıverilme kararları” niteliği itibarıyla: Özgürlüğü bağlayıcı cezanın bir bölümünü çekmiş olan ve bu süre için tutum ve davranışlarında iyi halli olduğu, topluma uyum sağlayacağı izlenimini veren ve ceza süresinden daha kısa sürede uslandığını kanıtlayan hükümlülere cezasının geri kalan kısmını belli koşullara bağlı olarak özgürce geçirme fırsatı veren bir infaz kurumudur. Hükümlü, geri kalan ceza süresi içinde belirtilen koşullara uymadığı takdirde bakiye cezası aynen infaz edilecektir. Çünkü, cezanın infazı ancak bihakkın tahliye ile tamamlanmakta olup “koşullu salıverme” ile cezanın infazı tamamlanmamış olmaktadır.

Bu nedenle, 765 sayılı TCK 17. maddesinin açık hükmü karşısında hükümlünün şartla tahliye kararı geri alınan hükme ilişkin bakiye cezası yönünden yeniden 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek-2. maddesinden yararlandırılması olanaklı değil ise de, mahkum olduğu 1 yıl 3 ay hapis cezasına karşılık yatması gereken 183 gün yerine 471 gün tutuklu kalması nedeniyle zaten infazı tamamlanmış olan bu cezasından dolayı hükümlünün 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek-2. maddelerinden yararlandırılması gerekmektedir. Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan “şüphe sanık lehinedir” kuralı gereğince hükümlünün cezasını tutuklu kalarak geçirdiği suçtan dolayı da iyi halli olduğunun kabulü gerekmektedir. Belki aklımıza “efendim iyi halli olduğunu hükümlüye peşinen nasıl tanıyabiliriz” diye bir soru gelebilir. Ancak hükümlünün iyi halliliğini gösterme olanağı zaten elinden alınmıştır. Bunun aksini kanıtlama olanağımız da yoktur. O halde, hukukun evrensel kuralı “şüphe sanık lehinedir” kuralı gereğince hükümlünün şartla tahliyeden yararlandırılması ve yatması gereken 183 gün düştükten sonra fazladan yattığı 288 günün şartla tahliyesi geri alınan cezasından mahsubu gerektiği görüşündeyim. Nitekim, benzer bir olayda Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.02.2004 gün ve 2004/8-30 E., 40 K. sayılı kararında yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından yargılamakta iken 46 gün tutuklu kalan ve yargılama sonunda 1.749.150.000 TL. ağır para cezasına mahkum edilen hükümlünün yasal süre içinde bu para cezasını ödememesi üzerine tutuklu kaldığı sürenin yatması gereken cezayı karşılayıp karşılamadığı hususunda önüne gelen infaz işi ile ilgili olarak kararın inceleme tarihinde ( 24.02.2004 ) bir gün hapis karşılığı 22.278.000 TL. hesabı ile yatacağı süre 78 gün olarak belirlenmiş ve daha sonra 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek-2. maddeleri gereğince peşinen şartla tahliyeden yararlandırıldıktan sonra hükümlünün şartla salıverilmesine esas alınacak sürenin 33 gün olduğuna ve tutuklu kaldığı 46 günlük sürenin yatması gereken cezayı karşıladığına ve bu nedenle Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir.” gerekçesiyle itirazın bu değişik gerekçe ile kabulü yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE),

2- Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin, 12.09.2005 gün ve 2280-2431 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin reddine,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 31.01.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• Ceza Yargılamasında Belgelerin Güvenirliğinin Denetlenmesi – Belgelerin Aslı veya Bu Mümkün Değilse Aslına Uygunluğu Yetkililerce Onanmış Örnekleri Dosyaya Konulmalıdır

İÇTİHAT ÖZETİ: Önceki taahhüdünü bozan borçlu sanık hakkında yakınmada bulunduktan sonra aynı borç için yapılan yeni taahhüdü “yakınmadan vazgeçme istencini açıklamaksızın” kabul eden yakınan vekilinin bu kabulünü “yakınmadan vazgeçme” olarak kabul etmek yasaya aykırıdır. Taahhüdü bozma suçunun oluşması için taahhütte bulunan borçlunun ödeyeceği tarafların anlaştığı toplam miktarın rakamsal olarak gösterilmesi zorunludur. Takip talebinde borç miktarı, taahhüt anında, işleyen ve işleyecek faizler, avukatlık ücreti ve haciz giderleri yapılmadıkça “ödeme koşulunun bozulması” halinde cezai sorumluluk doğmaz. Borçlu sanığın borcunun 21.4.2000 günü ödeyeceği taahhüdüne ilişkin tutanakta ödenecek miktar ile ilgili herhangi bir hesaplama ve rakamsal belirleme olmadığından cezalandırılması doğru değildir.
Dava: Taahhüdü ihlal suçundan sanık F.’un İİY.nın 340. maddesi uyarınca 1 ay hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Turgutlu İcra Ceza Mahkemesi)nden verilen 21.9.2000 gün ve 461-1167 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesince 7.6.2001 gün ve 3498-3769 sayı ve oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı 11.7.2001 gün ve 162905 sayı ile;

“18.4.2000 tarihli haciz tutanağında alacağın toplam tutarı yazılmadan ve alacak tutarı borçlu-sanık tarafından da beyan edilmediği halde, borçlu sanık dosya borcunun tamamını 21.4.2000 tarihinde ödemeyi taahhüt etmiştir. Ödenecek alacak miktarı rakamsal olarak belirtilmediğinden borç ödeme taahhüdü hukuken geçerli değildir. Ayrıca şikayet tarihinden sonra düzenlenen 30.6.2000 tarihli tutanakta yazılı olduğu gibi, sanıktan aynı ödeme tarihli yeni bir ödeme taahhüdü alındığından şikayetçi tarafın şikayetten vazgeçmiş sayılması gerekecektir.” görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtaş C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

a) Taahhüdünü ihlal etttiği iddiası ile hakkında şikayet vuku bulduktan sonra aynı borç için yeni bir ödeme taahhüdünde bulunan borçlu-sanığın bu yeni taahhüdünün şikayetçi vekili tarafından kabul edilmesinin, şikayetten vazgeçme olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği,

b) Sanığın dava konusu olan ilk ödeme taahhüdünün hukuken geçerli olup olmadığı, buna bağlı olarak da yüklenen taahhüdü ihlal suçunun yasal öğelerinin oluşup oluşmadığına ilişkindir.

İncelemeye konu somut olayda; sanık aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluya icra takibine girişilerek örnek 163 nolu ödeme emrinin 23.9.1999 tarihinde usulünce tebliğ edildiği, takibin kesinleşmesi üzerine 18.4.2000 tarihinde yapılan haciz sırasında borçlu-sanığın “borcunun tamamını 21.4.2000 tarihinde ödemeyi taahhüt” ettiği, alacaklı vekilinin de kabulü üzerine tutanak düzenlendiği, ancak ödenecek miktar ile ilgili olarak herhangi bir hesaplama ve rakamsal bir belirleme yapılmadığı, şikayetçi vekilinin 2.5.2000 günlü dilekçe ile ödeme taahhüdüne uymadığından bahisle sanık hakkında şikayetçi olduğu, bu şekilde taahhüdü ihlal suçundan dava açılmasından sonra bu kez borçlu-sanık ve şikayetçi vekillerinin 30.6.2000 günü birlikte icra müdürlüğüne başvurdukları, borçlu-sanığın yeni bir ödeme taahhüdünde bulunduğu, şikayetçi vekillerinin de taahhüdü kabul ettiklerini belirtmeleri üzerine bu konuda tutanak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

a) İİY.nın 340. maddesinde tanımlanan taahhüdü ihlal suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur. Şikayetçi feragat ederse, Yasanın 354. maddesi uyarınca dava düşeceği gibi aynı maddenin ikinci fıkrasındaki ayrıksı durum dışında bütün sonuçlarıyla birlikte ceza da düşecektir. Yine, esasen bir yargılama şartı olan şikayetin hangi yöntemlerle yapılacağı İcra ve İflas Yasasının 349. maddesinde gösterilmiştir. Ancak, aynı Yasanın feragati (vazgeçmeyi) düzenleyen 354. maddesinde vazgeçmenin hangi usulle mümkün olacağını belirleyen bir hüküm bulunmamaktadır.

Görüleceği üzere gerek İİY’da gerekse CYUY’da, şikayetten vazgeçme belirli bir şekle tabi kılınmamakla birlikte, Ceza Genel Kurulumuzun 4.5.1992 gün ve 112-134 sayılı kararında vurgulandığı üzere şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir. Bu açıklama mahkeme önünde beyanda bulunmak suretiyle sözlü olarak yapılabileceği gibi dilekçe ile veya tutanak düzenlenmek üzere mahkeme tutanak yazıcısına beyanda bulunmak suretiyle de yapılabilir. Bunun gibi mahkeme dışında da şikayetten vazgeçme olanaklıdır. Bütün bu hallerde şikayetçinin veya bu konuda yetkili kıldığı vekilinin vazgeçme iradesini açıklıkla belirtmesi aranmalıdır.

Bu nedenle, önceki taahhüdünü ihlal eden borçlu-sanık hakkında şikayette bulunduktan sonra, borçlunun aynı borç nedeniyle yaptığı yeni taahhüdü, önceki şikayetinden vazgeçme iradesini açıklamaksızın kabul eden şikayetçi vekilinin bu kabulü şikayetten vazgeçme (feragat) olarak değerlendirilemeyeceğinden, Yargıtay C. Başsavcılığının bu hususa ilişen itirazı isabetli bulunmamıştır.

b) İcra ve İflas Yasasının 340. maddesi hükmü ile aynı Yasanın 111. maddesine göre yapılan taksitle ödeme taahhüdüne veya takibin kesinleşmesinden sonra alacaklının muvafakatı ile İcra Dairesinde kararlaştırılan borcun taksitle ödenmesine ilişkin taahhüde, geçerli bir neden olmaksızın uyulmaması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.

Açıklanan madde ile düzenlenen taahhüdü ihlal suçunun oluşması için ödeme taahhüdünde borçlu tarafından ödenecek toplam miktarın rakamsal olarak açıkça gösterilmesi ve tarafların bu miktar üzerinde icap ve kabulde bulunmaları zorunludur. Her ne kadar takip talebinde borç miktarı belirtilmekteyse de bu yeterli olmayıp taahhütte bulunulduğu esnada, işleyen ve işleyecek faiz, vekalet ücreti, icra harç ve giderleri belirlenmeli ve böylece borçlunun taahhüdüne esas olan miktar saptanmalıdır. Bu miktar belirlenmediğinde borçlunun hangi miktar için taahhütte bulunduğu bu taahhüdün kabulünün hangi miktarın nazara alınarak yapıldığı kuşkuya yer vermeksizin saptanamayacağından, ödeme koşulunun ihlali halinde cezai sorumluluk doğmayacaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.6.2001 gün ve 134/134 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.

İnceleme konusu somut olayda ise yukarıda açıklandığı üzere, borçlu sanığın “borcun tamamını 21.4.2000 tarihinde ödeyeceği” yolundaki taahhüdüne ilişkin tutanakta, ödenecek miktar ile ilgili herhangi bir hesaplama ve rakamsal belirleme yapılmamıştır. Bu itibarla sanığın ödeme koşulunu yerine getirmemesi nedeniyle cezai sorumluluğu doğmadığından mahkumiyetine karar verilmesi olanaksız olduğu için, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Yedinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Ö., “Borçlu-sanık hakkında alacaklı tarafından yapılan icra takibi sırasında borçlu sanık icra memuru huzurunda borcunu ne şekilde ve kaç taksitte ödeyeceğini taahhüt etmiş; borçlunun taahhüdü alacaklı ya da vekili tarafından kabul edilmiştir. İcra İflas Kanununun 11. maddesi borçlunun borcunu taksitle ödemesini alacaklıya teklif etmesine imkan vermektedir. Borçlunun borcunu ödeme şekli alacaklı tarafından kabul edildiğine göre borçlu sanık taahhüdünü yerine getirmediği taktirde suç oluşur. Çünkü, borçlu hakkında yapılan takibe göre esas borçla birlikte icra takip masraflarının tümünün ödeme emrine yazıldığı için bilmektedir. Alacaklı ya da vekili ödeme emrinde belirlenen miktar dışında yeniden tahakkuk edecek faiz ve alacakları istememiş, icra memuru da ödeme emrinde belirtilen miktar dışında taahhüt edecek parayı ödemeyi kabul edip etmediğini borçludan sormamıştır. İcra İflas Kanununun 111. maddesi hükmü taraflara taksit ile borç ödemesini karşılıklı taahhüt ve kabul edebileceklerini hükme bağladığına göre Borçlar Kanunu hükümlerine akit serbestisi nedeniyle kamunun müdahale (mahkamenin) hakkı bulunmamaktadır. Kaldı ki, alacaklının borçlunun esas borcunu (ana borç) ödemesi halinde masraflarından vazgeçmesine engel yasa hükmü bulunmamaktadır. Borçlu ile alacaklı arasında oluşan borç ödeme taahhüdü icra takip dosyasında belgelendirilmesi ile hüküm ifade eder. Önümüze gelen somut olaylarda borçlu miktarı belli olan borcunu ödememektedir. Açıkçası borcun miktarı ve ödeme günü bellidir. Açıklanan duruma göre çoğunluğun kabul ettiği gibi taahhüt sırasında esas borç ile takip masraflarının dışında alacaklı bir bedel talep etmediğine, icra memuru durumu borçluya açıklamadığına göre rakamsal olarak tüm borcun belirlenmesi ile suçun oluşacağını kabul etmek mümkün değildir. Aksi durumun kabulü borçluların borçlarını ödememesi sonucunu doğurur. Nitekim, alacaklıların yasal olmayan yollarla alacakların tahsili yoluna gittikleri basına ve medyaya yansımaktadır. Dairemiz kararı doğru olduğundan alacaklıya yasal yoldan alacağının tahsil olanağı vermeyen çoğunluk görüşüne katılmıyorum”, bir kurul üyesi de Özel Daire kararındaki gerekçeye göre itirazın reddi gerektiği şeklinde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının;

a) Şikayetten vazgeçme nedeniyle davanın düşmesi gerektiğine yönelen kısmının isabetli bulunmadığına,

b) Ödeme taahhüdünün hukuken geçerli olmaması nedeniyle sanığın unsurları oluşmayan atılı suçtan beraati gerektiğine yönelen kısmının (KABULÜNE),

Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesinin 7.6.2001 gün ve 3498-3769 sayılı onama kararının (KALDIRILMASINA), Yerel Mahkeme hükmünün (BOZULMASINA), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 2.10.2001 günü (a) bendi yönünden oybirliği ile , itirazın kabulüne ilişkin (b) bendi yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

İlgili Yargı Kararları:

• GECELEYİN SİLAHLA YAĞMA SUÇU / UYARLAMA YARGILAMASI / YASA YOLU / DURUŞMALI YARGILAMA
• Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2003/4594 E., 2003/9280 K.